台商在中國大陸進行內銷,為了確保貨款有運用「擔保」的必要;或向金融機構借貸,金融機構也會要求台商提供「擔保」。

「保證」屬於擔保的一種,大陸《擔保法》第6條規定:所謂「保證」乃指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

大陸台商於運用「保證」時,應注意以下五點:

(一)注意保證主體資格:依法不得擔任保證人者所為的保證,依法無效。就以「企業法人」為例,大陸《擔保法》第10條規定:「Ⅰ、企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。Ⅱ、企業法人的分支機構有法人書面授權的,可以在授權範圍內提供保證。」;所以,如有一企業法人,其職能部門擔任保證,該保證即依法無效。

(二)注意保證的種類:保證有「共同保證」、「一般保證」和「連帶責任保證」之分,現分述之如下:

1.共同保證:由兩個以上保證人保證同一債務者,稱之。大陸《擔保法》第12條規定:「同一債務有兩個以上保證人的,保證人應當按照保證合同約定的保證份額,承擔保證責任。沒有約定保證份額的,保證人承擔連帶責任,債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任…」。

2.一般保證:當事人在「保證合同」中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為「一般保證」(參見大陸《擔保法》第16條第(一)項、第17條第一款)。一般保證的保證人享有「先訴抗辯權」,但有下列情形之一者,不在此限:(1)債權人住所變更,致使債權人要求其履行債務發生重大困難的;(2)人民法院受理債務人「破產案件」,中止執行程序的;(3)保證人以「書面」刑式,放棄「先訴抗辯權」的。

3.連帶責任保證:當事人在「保證合同」中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人「主合同」規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可要求「保證人」在其保證範內承擔保證責任。

(三)注意法律行為的要式要求:「保證」為一法律行為,大陸《擔保法》第13條將之規定為「要式行為」,必須以「書面」形式訂立保證合同。該合同並應包括以下內容:(1)被保證的主債權種類、數額;(2)債務人履行債務的期限;(3)保證的方式;(4)保證擔保的範圍;(5)保證的期間;(6)雙方認為需要約定其他事項。

(四)同一債權「保證」與「物之擔保」併存的處理:大陸《擔保法》第28條第一款規定:同一債權既有「保證」又有「物的擔保」的,保證人對「物的擔保」以外的債權承擔保證責任。

然而大陸《物權法》對此則有不同的規定,其於第176條規定:「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。…」。前後兩法的相關規定不同,此時,應適用後者,即大陸《物權法》的規定(參見大陸《物權法》第178條)。

(五)認識保證人追償權:保證人有「追償權」(或稱求償權),依大陸《擔保法》第31條規定:「保證人承擔保證責任後,有權向債務人追償。」;如果債務人已進入「破產程序」,而債權人未申報債權的,保證人可以參加「破產財產」分配,預先行使「追償權」。

由以上說明,足見「保證」涉及相關的規定甚多,且與台灣相關的法律規定仍有不同;大陸台商於運用「保證」時,應注意相關法律規定,方能確保自身權益!