以障眼法迅速完成簽訂的兩岸金融監理合作瞭解備忘錄，已經引起朝野與輿論的許多質疑批評。但是除了籠統地以「早就該簽」、「與其他國家也有類似備忘錄」等理由含混支持，或者以矮化主權等政治立場一概反對外，我們認為更重要的是，如此簽訂MOU存在著許多在民主監督、法治制度與金融風險等方面的嚴重問題。

一個不能省略的總背景是，兩岸間的金融事務不能單純地視為國際金融交流事務。畢竟中國所有金融機構皆為國營，且必須聽命於執政的共產黨。而中國對台灣有公開而明確的主權領土主張與實際之武力威脅。此等主張之強固性亦可見於不久前指標性人物來台參與學術研討會的發言。因此在政治面上，未來來台的中國金融機構都不能排除帶有某程度的政治工具性質，這是台灣任何執政黨都不能視而不見而疏於防範的政治風險。馬政府迄今的發言與施政，不但往往將中國對台的金融或其他投資僅施予與其他第三國同樣的一般規範，如此顯現了過低的風險警覺；尤有甚者，政府對兩岸協商事務各種規避社會和國會監督的舉措，實際上是實施了比我國與其他國家協議更低的民主監督標準。兩岸關係縱有高度特殊性，亦萬不能逸脫憲政架構的基本規範與要求。

就憲政面言之，透過憲法增修條文第十一條的立法委託，國會已經為兩岸關係創設了最基礎的法律架構《台灣地區與大陸地區人民關係條例》，也就是俗稱的兩岸關係條例。因此憲法已經明確要求兩岸交流應在兩岸關係條例的架構下推展，這不但是憲法規範位階最高性的作用，更是法治國原則當然之理。任何超越此範圍之外的兩岸公權力運作，都因此有違憲之疑。

就法律層次而言，本次MOU的簽署出現了許多特殊狀況，比較重要的有：一、不是由傳統的「兩會」（海基會、海協會）所簽署；二、簽署的文件並非過去所使用的「協議」；三、MOU所涉及的實體內容，超越了「兩岸關係條例」之授權範圍。兩岸關係條例第三十六條僅規範了台灣地區金融業者赴大陸設點或與之來往，完全沒提到大陸金融機構來台灣。另外有人宣稱MOU不具備法律拘束力。但是如果真的如此，為何官方又一再強調六十天後「生效」呢？唯有要對外要發生「客觀」拘束力的文件，才有此類定期生效的問題。如果真的是此等低位階的瞭解備忘錄，又為何至今仍不能公開其內容呢？

其實即使是歷來透過兩會簽署的各種「協議」，其法治定位也充滿爭議。以這兩年迅速簽訂的九個協議來看，其內容已經廣泛涉及釋字三二九號界定條約所提到的實質標準「國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者」，其中的海運協議甚至已明確觸及憲法第十九條之租稅法律保留原則。因此兩岸協議視同條約應送立法院審議，恐怕已是無可迴避的憲法義務。如果協議的法規範定位如此，那號稱由「金融合作協議」授權而來的MOU，又該如何界定呢？

目前行政權似乎傾向於以無拘束力、低位階、行政保留、資訊不公開等方式一方面規避國會民主監督，另一方面卻又想透過事實上的行政權力來創造各種「規矩」，間接強迫大家接受。但是此等操作即使有短效，也難以久安。因為兩岸交流所需之規範密度，不論在規範名稱、簽署方式程序、規範位階、事前預告、國會審議、授權範圍、是否刊載公報、司法審查等各方面，都已遠超出目前兩岸關係條例的架構能量，該條例及兩岸協議當中許多含混籠統的授權與自動生效的規定，也都面臨違憲違法的質疑。為了兩岸交流在特殊當中的正常，一定要儘速釐清前述各種法治相關問題，並大幅調整修改兩岸關係條例以及其他相關法律。

台灣最珍貴的公共價值就是民主、法治與人權，如果兩岸的來往刻意以資訊不公開與祕密進行的方式，迴避法治的規範與國會的監督，不但是對民主與法治兩項價值的蔑視，長期而言，一定會發生各種多樣侵害人權的事件與政策，徒然引起政府、民間與兩岸更多的懷疑、衝突與緊張，反而有害於兩岸的和解，如此的兩岸關係是絕不可能行穩致遠的。

（顏厥安為台大法律系教授；徐斯儉為中研院政治所籌備處助研究員；兩人皆為「守護民主平台」執委）