▲車廠經常會要求各經銷商在銷售時不得低於最低價,此舉即違反大陸《反壟斷》法。(新華社)

 案例A公司是台商甲先生於中國投資設立的公司,主要從事於X產品的製造及銷售,經營績效良好。為避免不同經銷商擅自破壞市場行情,A公司與各經銷商間均約定必須依照A公司規定的價格進行銷售,否則A公司不僅可以罰經銷商錢,還可以終止經銷契約。詎料,負責於北京地區銷售X產品的B經銷商為衝高銷售業績獲取獎金,竟以低於A公司規定價格進行銷售,吸引許多地區的客戶跨區購買,成功地達到亮眼的績效。A公司得悉後,不僅拒絕給付績效獎金,而且還立即終止與B經銷商的經銷契約。B經銷商遂委請律師寄發律師函,主張A公司的行為違法。

 解析

 中國反壟斷法於2008年8月1日起正式實施,主要規範「壟斷協議」、「濫用市場支配地位」及「經營者集中」三個主要內容。其中,壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。反壟斷法除禁止競爭事業間達成「橫向的」「水平的」壟斷協議(如競爭者間共同約定價格、數量等聯合行為,即一般所稱「卡特爾」)外,也禁止經營者與交易相對人達成下列「縱向的」「垂直的」壟斷協議:(一)固定向第三人轉售商品的價格;(二)限定向第三人轉售商品的最低價格;(三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

 限制最高轉售價仍有爭議

 此為禁止限制轉售價格的規定一般稱為Resale Price Maintenance (RPM),台灣公平交易法也有類似規定。不過台灣公平交易法規範重點在於保障交易相對人有自行決定價格的自由,故不論是固定轉售價格或限制最高、最低的轉售價格均屬違法,與反壟斷法只限制固定轉售價格與限定最低轉售價格者仍有差異性。

 轉售價格之限制,必須至少有二層交易關係:即第一層關係為供應商銷售並提供商品給經銷商,價格當然可以由供應商決定;第二層關係為經銷商將商品銷售並提供給最終使用者,因商品之權利與風險均已移由經銷商負擔(包括庫存滯銷的商業風險),故此時自應保障經銷商有決定其銷售價格的自由。

 至於另一種常見的銷售模式——代理商,因代理商只是為供應商尋求商機賺取佣金,真正的交易關係只有一層,即供應商直接將商品銷售並提供給最終使用者,代理商並沒有取得商品的所有權,也不負擔商品毀損、滅失或價格波動的風險,故非屬「轉售」,商品價格自仍可由供應商自行決定。

 至於限定轉售商品的「最高價格」(如要求經銷商不得將商品以高於XX元出售)是否應屬違法,見解不一。

 有認為價格調高並不利於競爭,因為相同商品價格高的比較不容易賣出去,故限定最高價格並無限制競爭效果,似乎沒有禁止之必要。然而,若在商品供不應求的時候,經銷商本有調高價格獲取更多利潤的機會,卻因為供應商限制商品轉售的最高價格,相較於未受相同限制的業者而言,雖然商品同樣都賣完了,但所獲取的利潤卻相對較少,似乎也不盡合理。故台灣公平交易法著重交易相對人自行決定價格的自由,對於任何轉售價格的限制都予以禁止,確有其道理。美國等外國多數立法例也都同時將限制最低與最高轉售價格之情形,均納入競爭法規範。

 反壟斷的行政裁量權極大

 因前述反壟斷法規定附帶「概括條款」(或稱「兜底條款」),即「國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議」,由立法機關以「空白授權」方式,賦予行政機關相當大的裁量權,行政機關可以隨時以行政命令方式增加所禁止的壟斷協議類型(例如是否增加限制最高轉售價格之協議等),不僅使法律充滿不確定性,更大幅提昇經營者法令遵循的風險及成本。

 基於反壟斷法的規定,A公司限制經銷商銷售X產品的價格,確實已構成違法;除非A公司能夠證明所達成的壟斷協議符合下列情形之一,則可例外地不受限制:為改進技術、研究開發新產品的;為提高產品質量、降低成本、增進效率,統一產品規格、標準或實行專業化分工的;為提高中小經營者經營效率,增強中小經營者競爭力的;為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的;因經濟不景氣,為緩解銷售量嚴重下降或生產明顯過剩的;為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的;法律和國務院規定的其他情形。而且,A公司還必須舉證證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭,並且能夠使消費者分享因此產生的利益。

 未實施的壟斷協議也要受罰

 行政責任方面,若經營者違反反壟斷法的規定,達成並實施壟斷協議者,反壟斷執法機構得責令停止違法行為,沒收違法所得,並處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。尚未實施所達成的壟斷協議的,仍必須遭受處罰,可以處人民幣50萬元以下的罰款。

 民事責任方面,經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任。至於違反禁止限制轉售價格規定的約款效力,台灣公平交易法明文採取「當然違法」的法例,任何限制轉售價格的約定,均屬無效。但中國反壟斷法並未就違反規定的壟斷協議效力為何予以明文,究竟係屬「當然違法」而歸於無效,或者係屬「合理原則」適用的範疇而仍須進一步判斷,仍有待進一步釐清。

 針對反壟斷法關於壟斷協議的禁止規定,於中國從事商業活動的企業,務必特別注意不得於任何協議或合同中,以任何具有強制效果的方式限制經銷商自由決定商品轉售的價格,尤其不可以固定金額或設定下限,否則恐將違反反壟斷法關於壟斷協議的禁止規定。

 應補充說明的,除了課予罰金、終止合約等強制手段當然應該避免外,即使以不給予獎金、退佣或折扣等消極不利益的方式,也應屬禁止之列。至於單純供經銷商訂定價格參考用的「建議」銷售價格,而沒有強制效果的(即經銷商縱使沒有遵守此建議銷售價格也不會被處罰或遭受任何不利益的待遇),則參照外國立法例,應尚屬可行。

 (本文不代表理律法律事務所意見)