▲發包工程必須找合格的承包商,以免觸法。(新華社)
▲2009年9月,上海一棟興建中的樓房發生倒塌,造成1名工人死亡。台商應慎選建築包商才能避免因工安事故而受牽連。(新華社)

 案例趙先生在製造業從業多年,於技術領域小有成就。恰逢趙先生所在的公司擬於大陸新設一間工廠以擴大生產規模並開拓大陸市場,趙先生被公司委任負責該新設工廠的籌建及日後的管理工作。經過一段時間的籌備,趙先生開始尋找合適的施工單位以開始動工建設廠房。此時,趙先生的律師朋友提醒他,工程發包中有相關事項須予以注意。

 解析

 依照大陸現行《建築法》規定,建築施工企業依照其註冊資本、專業技術人員、技術裝備、建築工程業績等劃分不同的資質等級,經資質審查合格,取得相應等級的資質證書後,方可在其資質等級許可的範圍內從事工程建設。

 發包應注意承包人的資質等級

 當前,大陸建築施工企業資質分如下3個序列:

 一、施工總承包資質:分房屋、機電等12個類別;可以承接施工總承包工程,可以對所承接的施工總承包工程內各專業工程全部自行施工,也可以將專業工程或勞務作業依法分包給具有相應資質的專業承包企業或勞務分包企業。

 二、專業承包資質:分地基與基礎工程、鋼結構工程、機電設備安裝等60個類別;可以承接施工總承包企業分包的專業工程和業主依法發包的專業工程,可以對所承接的專業工程全部自行施工,也可以將勞務作業依法分包給具有相應資質的勞務分包企業。

 三、勞務分包資質:分砌築作業、鋼筋作業等13個類別;可以承接施工總承包企業或專業承包企業分包的勞務作業。

 前述不同序列下的資質類別劃分不同的等級(例如特級、一級、二級、三級)或不分等級。

 對於業主而言,應將工程發包給具備適格資質的建築施工企業。否則,依照大陸《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,業主與未取得施工資質或者超越施工資質等級承接工程的建築施工企業訂立施工合同,該施工合同無效。由於施工合同無效將衍生複雜的法律問題,因此,在工程發包的過程中,業主應要求承包人提供資質證書,瞭解承包人的施工資質的類別和等級。此外,業主亦可要求承包人在施工合同中保證其具有履行該施工合同的相應施工資質。

 注意不作默示條款的處理

 所謂「不作默示條款」是指在施工合同中進行約定,於特定情形下,如果發包人應當作出但未能作出某些行時,即視發包人已經作出特定意思表示的條款。比如大陸建設部和國家工商行政管理局於1999年制定的建設工程施工合同範本中規定:發包人如果在收到承包人變更工程價款的報告之日起14天內無正當理由不確認,視變更工程價款的報告已被確認;發包人收到承包人送交的竣工驗收報告28天內不組織驗收,或者驗收後14天內不提出修改意見,視竣工驗收報告已被認可。

 實踐中,由於工程項目管理的複雜性,業主未能在施工合同約定的時間內作出特定行的情況可能不時發生,如果約定不作默示條款,業主可能承擔不利的法律後果。對此,業主可以採取以下兩方面的措施進行風險防範:一、與承包人約定排除施工合同中對業主不利的不作默示條款;二、如果不能排除不作默示條款的適用,則在不作默示條款中增加關於明示催告程式的約定。以前述有關竣工驗收的條款例,可以在施工合同約定,發包人收到承包人送交的竣工驗收報告28天內不組織驗收,或者驗收後14天內不提出修改意見,承包人需要通過書面形式催告發包人組織驗收或提出修改意見;發包人經過上述催告在一定時期內(比如7天)仍不組織驗收或提出修改意見的,才視竣工驗收報告已被認可。

 注意防範亂簽證現象

 「工程簽證」是指發包人與承包人在施工過程及結算過程中對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期等內容達成一致意見的補充協定。在施工合同履行過程中,承包人往往通過簽證達到增加合同價款、順延竣工日期等目的。對於業主而言,應注意防範承包人惡意簽證、過失簽證的情況。對此,業主可以採取的常見防範措施包括:

 一、設置簽證前置程式:在業主代表對簽證進行簽字之前,由造價工程師先進行審核。

 二、對業主代表的簽證權利作必要的限制:一定金額以下的簽證,業主代表可以直接簽署,超過一定金額的簽證,業主代表無權簽署。

 三、建立每月匯報制度:業主代表每月應向業主匯報當月實際發生的簽證數量以及因簽證而產生的費用變化和工期順延的情況,以便及時發現簽證可能存在的問題。

 四、建立當月調整價款的制度:通過施工合同約定,承包人每月要提交合同價款調整帳單,每月發生的簽證都必須在此調整帳單裡反映,否則視承包人放棄主張價款調整的權利。

 五、設立印章管理制度:業主與承包人就業主的印章使用進行約定,業主的工程項目部章只用於工程管理,不得用於簽證用途;簽證應加蓋業主另行控管的簽證專用章方可有效,否則不得進入結算。

 綜上,業主在進行工程發包時,應特別注意以下事項:

 一、 確認承包人是否具備適格的施工資質,避免因承包人未取得施工資質或者超越施工資質等級承接工程而導致施工合同無效。

 二、 簽訂施工合同注意排除不作默示條款的適用,或於默示條款中增加明示催告條款,防止業主因不作承擔不利的法律後果;

 三、建立規範化的簽證制度,防止過失簽證和惡意簽證。

 (本文不代表理律法律事務所及律賢律師事務所意見)