时论广场》跨国同婚不应遭双重歧视（李念祖）

司法院近日提出《涉外民事法律适用法》（简称《涉民法》）修正草案，明文规定涉外婚姻成立之实质要件，倘适用当事人一方之本国法，因性别关系致使婚姻无法成立，而他方为我国国民时，依我国法律定之。修法的目的在让我国国民与未承认同性婚姻国家人民之婚姻关系，得在台湾也获承认。草案将送行政院会衔，提请立法院审议。

司法院此举之缘故在于，我国虽自2019年5月制定《司法院释字第748号解释施行法》之后，已经承认同性婚姻，但因《涉民法》中规定：「婚姻之成立，依各该当事人之本国法。」户政机关以为，伴侣双方均须来自承认同性婚姻的国家，才能在台湾办理结婚登记。

但是此一修法也没有解决全部的问题。完成修法之后，依照户政机关的立场，台湾人与陆籍及港澳籍伴侣之间或是台湾居住的外国籍伴侣之间，仍然无法适用我国的法律缔造在台湾有效的婚姻关系。《两岸人民关系条例》与《港澳条例》中仍也有类似的障碍，并非司法院的修法草案所能改变。

大法官在释字第748号解释中指出，法律怠于提供同性伴侣与异性伴侣相同婚姻基本权保障，构成违反宪法性别平等保障的歧视立法。现在即使《涉民法》修法成功，台湾仍然会有人因为性别（或性倾向）的原因不能缔结婚姻，违宪的状态继续存在；之所以如此，是因为法律使用因「国籍」或因「出生」而得的籍贯，做为可否结婚之区别标准的缘故。

《世界人权宣言》明文规定，人人皆得享受基本权利与自由，不分「种族、肤色、国籍、出生或他种身分」。《联合国公政公约》也明文规定，缔约国承允确保所有境内受其管辖之人，无分种族、民族本源、国籍、出生或其他身分等等，一律享受公约上之权利。

这些规定，已经构成我国宪法秩序的重要部分。简单地说，就是法律不能用国籍（或是与生俱来而人力难以改变的因素）做为歧视对待的理由。大法官解释同性伴侣应该同样享出有缔结婚姻关系的基本人权，不该受到法律歧视，就是鉴于性倾向乃是与生俱来难以改变的性别身分。

现在，台湾还是有人（包括我国人民在内）因为国别或因出生而得的籍贯以致不能合法结婚，是在性别歧视的问题上，加上国别歧视。这是户政机关解释法律所形成的双重歧视，明显违宪。

司法院从修改《涉民法》下手解决问题，似乎是个办法，但是并未真正、全面、正确地解决问题。更直接的方法，应该要问行政机关，乃至于司法部门，如何正确面对大法官释宪适用法律。

《涉民法》的规定将婚姻是否成立取决于各该当事人之本国法。遇到当事人的本国法并不承认同性婚姻的情形，就是要去适用该国的法律而拒绝承认同性婚姻的意思。换句话说，《涉民法》此时是将该国否定同性婚姻的法律，引为替代我国法律而为的法律规定。然则如此而为法律适用，有个重大的错误，就是忽略大法官已经做成的宪法解释。

法律未使同性伴侣享受婚姻基本人权是立法的不作为违宪。大法官在释字第748号解释中，业已明白指示：「有关机关应于本解释公布之日起2年内，依本解释意旨完成相关法律之修正或制定。至于以何种形式达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围。逾期未完成相关法律之修正或制定者，相同性别二人为成立上开永久结合关系，得依上开婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记。」

并不是只须修正民法，而是一切「相关法律」的皆应修正；这当然应该包括《涉民法》、《两岸人民关系条例》、《港澳条例》等「相关法律」在内。更重要的是，大法官已经指示，如果逾期没有完成修法的话，当事人就有权利「直接向户政机关办理告婚登记」。

嗣后立法院制定了《司法院释字第748号解释施行法》，同性伴侣可以据之而为婚姻登记。试问，《涉民法》、《两岸人民关系条例》及《港澳条例》等相关法律需不需要同时修正？如果答案是不需要另外修法，因为施行法应该一律优先于相关法律而为适用，那么现在户政机关就不该以《涉民法》为由拒绝同性伴侣为婚姻登记。如果答案是还要修正相关法律，那就应该回到大法官的指示，既然已逾两年修法期限，「相关法律」尚未完成修正，当事人就有权利直接向户政机关办理结婚登记才对。无论如何，户政机关拒绝外籍伴侣为婚姻登记，既非正确解释也非正确适用法律。

现在真正的问题是，行政院、司法院，还有所有的法院，应该跟着户政机关一样错误地解释、适用法律吗？果然如此，我们真能在国际上自诩中华民国是在亚洲率先承认同性婚姻的国家吗？（作者为东吴大学法研所教授）