奔腾思潮》司法造法时刻（苏永钦）

这两天媒体报导一个最高法院刑事大法庭的新裁定，很快吸引了我的眼球，虽然必须承认，就相关刑法和刑事诉讼法的理论、实务，我完全外行而没有任何发言权。但这里涉及了最高释宪者、最高立法者和最高释法者之间的微妙互动，应该值得关注我国宪政者都来想一想。

简单说，就是很多学者和法官都认为刑法上对累犯加重处罚的制度，不但过时而且根本违宪，因此有案子到了大法官那里，15位大法官评议的结果，虽然认定违宪的大法官占多数，但最后能得到三分之二通过的第775号解释，并没有认为整个制度违宪，逾越宪法界线的只有三个条文，其中最主要的是刑法第47条，违宪之处限于「不分情节」，「一律加重最低本刑」，在不符合刑法第59条所定量刑要件的情形下，会有行为人所受刑罚超过所应负担罪责的个案，对宪法高度保障的人身自由即为「过苛」的侵害，不符宪法罪刑相当原则，也就抵触宪法第23条的比例原则。最后谕知立法机关在两年内完成修法。

最高释宪者谨守了他们宪法守护者的身分，没有把他们对刑法的政策理想强加给立法者，相对的，当立法者被谕知「依本解释意旨修正之」时，当然也知道这只是大法官画出的宪法底线，作为最高造法者，立法院儘可通过对人身自由保障更高的立法，比如整个废除累犯制度。结果提案的行政院改动很小，只是拉回到第775号解释划的底线；会衔的司法院则跨过底线一大步，把原来的「应加重」改成「得加重」，完全授权法官就个案裁量。不知道什么原因，立法院过了大法官给的期限，到现在还没有通过修法，于是球又掉到最高法院的手里。由于三年前开始两个终审法院内依法增设了三个大法庭，其功能除了统一法庭间的见解歧异外，还可以就法律见解「具有原则重要性」者纳入审理，依修法时的说明指的就是「法律续造」。经过承审法庭的提案、徵询，球就转到了最高法律续造者的手上。

结果大法庭表面上只是在10年前最高法院就刑事诉讼法第163条所做续造的基础上，做了一个有关累犯的程序法决定，但整个论证逻辑很清楚是建立在前述司法院（最高司法行政机关）建议的实体法修法方向上。因此从分权的角度看，立刻浮现一个很有「原则重要性」的宪法问题：在造法权应发未发之际，续造权可不可以、适不适合立即补位？用法学方法论来说，就是当法律已经确定要修改时，司法者在修法方向还不确定前，又要根据什么「立法计画」去做类推、目的性扩张或目的性限缩？或者就是纯造法？

大法官当初没有直接填补排除违宪状态后的真空，一定是考量到填补涉及到的复杂配套，以及人民重要的价值选择，才会谕知立法机关去修法。如果最高释宪机关的自抑，换来的是最高释法机关政策理想的实现，我们可以从哪里找到宪法的正当性？不受司法续造拘束的立法院如果最终採了行政院的提案，又该如何善后？

如果我说得太外行，还请方家指正。（作者为国立政治大学讲座教授、前司法院大法官并任副院长）

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