时论广场》美国堕胎权判决争议的反思（廖元豪）

最近，美国联邦最高法院的判决意见书「初稿」被泄漏出来，显示这个保守派稳占6票的法院，将会推翻1973年承认「堕胎权」的着名判例「罗诉韦德案」（Roe v. Wade）！这显示美国保守派50年来的努力即将开花结果，也可以让我们反思宪法解释的许多问题。

女性的「堕胎权」本就是极具争议的宪法难题，而不像言论自由、人身自由那样被认为是「普世人权」。宪法没有明文规定「堕胎权」，因此这个权利如何导出，本身就是一大难题。而影响我国宪法最大的德国与美国法院，在面对「堕胎」时就有截然相反的见解：德国认为保护胎儿是国家的宪法义务，因此不能全盘放宽；美国则认定宪法保障女性有终止怀孕之自由。可见，如何看待「堕胎」这个行为（是一个「侵犯生命」的罪行，抑或是「保障女性身体自主」的权利？），对于司法释宪机关是很大的挑战。

「推翻罗案判例」，从1970年代起，就成为美国保守派、共和党的一个最大公约数以及政治动员的火苗。共和党与社会保守派把支持堕胎权的自由派、民主党打成破坏社会伦理、背弃上帝话语、杀害生命（胚胎）的坏蛋，藉此集结保守派的力量。同时，他们也批评做成与支持罗案判例的大法官，不顾宪法文义与歷史，只是假宪法之名遂行个人价值观，违背美国的民主原则。

在此同时，保守派还致力于发展宪法论述，并试图改变最高法院的人员组成。保守派法界人士强调「司法自制」的概念，雷根总统以「保守派意识形态」为任命大法官标准，加上保守主义社团──联邦主义者协会（Federalist Society）一步步的扎根、宣导，使得反堕胎及「共和党总统该提名会推翻堕胎权的法官」，都成为保守派群眾的「宪法信仰」。

到了川普，他个人言行其实令社会保守派很厌恶。然而，他提出一份让保守派心仪的「大法官名单」。而这个「法院中心」的选举策略，据出口民调显示，是他2016年胜过希拉蕊‧柯林顿的重要因素之一！保守派看得出来，川普「知道我们要什么」。而且在「任命何种大法官」上，正是川普与柯林顿差异最大的一点！

接下来，他满足了保守派群眾的期待，在短短的4年任期，与共和党主导的参议院不择手段地塞进了3名旗帜鲜明反堕胎的保守主义大法官，使得「保守派vs.自由派」的比例由原本的5:4微弱优势，变成6:3的明显差距！这也是保守派支持川普，对他欢呼讚嘆的理由之一。

其实保守派从1990年代起，就已经在最高法院有着5票，而且也一步步地推动他们支持的方向。然而，现在有6票，而且人民从一开始就知道这几位大法官的「使命」（推翻罗案判例），更无须扭扭捏捏，左顾右盼。现在这么干，一点儿也不意外。

「反堕胎」运动的胜利，乃是美国保守派法律运动累积的重要成果，与自由派在1954年打出「布朗判例」（Brown v. Board of Education）（打破公立中小学种族隔离）、2015年做成承认同性婚姻的「欧伯盖菲尔判例」（Obergefell v.Hodges）一样，都是多年来的论述、诉讼、社会说服、政治动员，最终的累积成果。最高法院的宪法解释，其实只是最后一根稻草。它不只是一个判决，而是反映了政治力量的向量、累积总和。

美国保守派虽说「司法自制」，但其实运用司法来促进社会改变可是非常积极的。自由派大法官以往拥抱司法积极主义来改变世界，但今日看到，司法释宪这同一把剑，被对手拿来用，铁定心中五味杂陈。若你相信「司法积极主义」很正当，那这6位拿到人民「天命」的大法官，当然就可以变更前例，达成他们的目标，同时满足他们的支持者！自由派可以说法院可在宪法未规定的情况下，承认堕胎权及同性婚姻；那保守派上台了，也可改回来，不是吗？

在台湾，宪法学界以及当今大法官似乎也都很肯定「司法积极」。但我们该看清，这是一把双面刃，你能用宪法实现理念，你的反对方也可以。虽然大法官看来可以创造权利，改变世界，但大法官背后的时代趋势以及政治拉锯，才是真正引导宪法变迁的力量。有心实现宪法理念的社会运动者，可别只想着透过大法官打出全垒打，更要说服、改变这个社会，这样的宪法解释成果才是扎实的。（作者为国立政治大学法律学系副教授）