近年來,各電信業者紛紛推出「手機(平板電腦)保固維修服務資費方案」,由消費者支付費用,當特定事故發生時,電信業者會提供免費維修或置換新機的服務。此種服務究竟有沒有構成「經營保險業務」?由於涉及到消費者保護、特許行業(電信業、保險業)的營運,甚至涉及違法經營的刑事責任,引發各界的關注,也產生不少的論爭。

「保險」一詞,除經常用來形容「安全」、「放心」外,法律上應該如何賦予適當的定義?頗耐人尋味。我國保險法第1條開宗明義便規定:「本法所稱保險,謂當事人約定,一方交付保險費於他方,他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害,負擔賠償財物之行為。 」如此籠統的定義,造成許多常見的民事契約(如保固、保全、保證等)或互助組織(如往生互助會),頓時全部變成為「保險」或「類似保險」。

舉例而言,民間社團基於互助共濟的精神,共同集資設立公積金,當有會員發生意外急難時,由該社團發放救濟金或補償金給受難社員,算不算是保險?再者,家長定期地向家屬收取費用,當家屬的機車失竊或毀損時,由家長負責補償家屬的損失,這也算是保險?

不禁要請問,「保險」究竟是什麼?保險契約要具備哪些要件?學說理論上莫衷一是。比較常見的主張包括:風險移轉、對價關係、損失補償、同質風險集合、費率精算等,但在司法實務上也沒有明確標準。若此種不確定性法律概念只存在於私法關係或民事爭議上,或許可容許百家爭鳴及自由揮灑。但若適用到公法(行政法、刑法)的領域,基於罪刑法定主義,自然必須審慎以對。

依照我國保險法第136條第2項之規定:「非保險業不得兼營保險業務。」,同法第167條規定:「非保險業經營保險業務者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科、、、罰金」。因此,若無法明確界定「保險業務」的範圍,將會產生適法上的疑慮;不僅會阻礙契約自由創新,更可能使人誤觸刑事法網而不自知。

性質上,保險應該只是「損失補償契約」(loss indemnity contract)的一種類型。打比方說,「香檳」(Champagne)與「氣泡酒」(sparkling wine)不論在色澤、氣味或瓶裝上的確頗為相似,但事實上,香檳只是氣泡酒的一種。據稱法國政府規定,只有在法國香檳地區出產的汽泡酒才可以稱之為香檳。

同理,保險是名稱上使用「保險」的一種損失補償契約。由於保險法的定義籠統,本末倒置地使許多損失補償契約被錯誤認定為保險。如果無限上綱到行政監理或刑事追訴,也會造成政府機關於適法任事時的困擾。深怕所屬單位接到「認定保險」的燙手山芋,甚至造成找不到主管機關的現象,歷年來也確實引發不少民怨。

筆者以為,為求維護消費者權益及保障特許行業,同時兼顧私法自治與契約自由的精神,實有必要重新修訂保險法中「保險」的名詞定義。首先,應該增列必要的實質要件(如風險移轉、集合同質風險、費率精算),以明確界定保險契約的意涵;其次在保險業法方面,應該加入「使用名稱」的形式要件,也就是在經營業務或在銷售商品服務時,名稱上有使用「保險」一詞,才算是「保險業務」而有管制的必要。

至於「非保險業經營保險業務」是否有除罪化之必要?基於保障特許行業及避免錯誤認知等理由,有人主張必須對無照業者加諸刑罰以為嚇阻。筆者以為,為達成保障消費者利益、維護保險財務安全、促進公平交易等目標,對於保險業務的特許經營,的確有必要實施有效率的行政監理;但是否應該祭出特別刑罰來保障保險特許行業?則是有待商榷。

主管機關似乎應該衡酌民情輿論、市場實務及他國成例後再行論斷。如因茲事體大而有畫定紅線管制嚇阻的必要,至少也要將紅線畫的清楚醒目(明確界定保險業務),以免有人因看不清界線而無辜越線受罰。

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