中華公司治理協會理事長劉文正
中華公司治理協會理事長劉文正

第13屆公司治理國際高峰論壇昨(25)日登場,中華公司治理協會主辦,以「提升董事職能,創造公司價值」為題,邀請美國德拉瓦州最高法院退休大法官霍蘭(Randy J. Holland)專題演講與多位法律專家參與研討。

中華公司治理協會理事長劉文正指出,去年9月亞洲公司治理協會給台灣評60分,排名進步到第4名,是近年來台灣公司治理環境再向前邁出的重要一步,不過,報告評語是「雖有形貌,仍須強化實質內容」,可見台灣仍有可努力的空間。

今年起,所有上市櫃公司都需設置獨立董事,然而,近年發生多起重大公司治理弊案,導致許多獨立董事辭職,媒體以「獨立董事逃亡潮」來形容此現象,使得原本獨立董事求才不易的狀況更為嚴峻。劉文正指出,董事已非過去的榮譽職或頭銜,商業環境快速變化,董事必須發揮監督功能,在在需要擔任此職務者具備獨立性與專業性。

劉文正表示,中華公司治理協會成立15年來,一直自勉成為公司治理的領航員與工程師,第13屆高峰會與會者還包含香港獨立非執行董事協會創會會長范仁達、台北大學法律學系教授張心悌、眾達國際法律事務所合夥律師羅名威,希望能尋找創造讓獨董發揮職能的友善環境。

霍蘭指出,美國德拉瓦州公司受到德拉瓦州公司法、聯邦法規與證券交易所規則的規範,但在美國由於存在內部事務準則(internal affairs doctrine),因此德拉瓦州公司法對公司相關議題具備最終性與權威性。

但近幾年來由於重大弊案如安隆案、世界通訊案及金融海嘯等因素,美國國會對各州法律的尊重有所調整,美國通過《薩班斯-奧克斯利法(Sarbanes-Oxley Act)》後,對上市公司內部治理事務,國會開始直接干預,其中就包括對獨立董事的要求。

霍蘭表示,美國證管會與證券交易所是從反面列舉方式,以確定董事獨立性的關係類型。當《薩班斯-奧克斯利法》表明收受薪水之外報酬的董事,不應被認為是獨立董事的基本態度時,紐約證券交易所和納斯達克則進一步具體化認定門檻。雖然,美國這兩大交易所交易規則對董事獨立性定義不同,但基本原理相近:董事會必須確信,就職的獨立董事與其所任職的公司間沒有直接、或通過其他商業組織的間接關係,足以妨害董事履行董事會職責時能夠作出獨立判斷。

霍蘭提到,德拉瓦州最高法院對董事獨立性非常重視,不過,德拉瓦州普通公司法未明訂獨立性規定,僅針對利害關係董事(interested director)有所規定,因此關於董事獨立性實質認定,來自於州法院的司法見解。

霍蘭指出,經常引起人們討論的問題是「董事存在利害關係與其獨立性之間,仍存在某些差異」,如果一名董事在某特定交易中獲得金錢利益,但股東卻不能同享這份利益,則該名董事在該交易中存在利害關係,因此,財務上自我交易及重大經濟上利益,會導致董事喪失獨立性。

霍蘭強調,若董事會多數成員都具有獨立性,則其決策可受商業判斷法則保護,但是,法院為了判定董事會成員多數是否獨立,會對每位董事進行獨立性審查,因為隨著獨立性的判斷,之後衍生而來的程序及實體性法律影響非常巨大。

張心悌表示,獨立董事辭職狀況近年愈演愈烈,從2014年76人提高到2016年的112人,因為台灣法規對董事與獨立董事的職責要求嚴格,形成吸引優秀人才擔任董事的阻礙,她提到美國董事免責條款及補償條款,並表示現在台灣尚無董事免責條款與補償條款,此概念尚有爭議,後續宜修法明訂為佳。

有關商業判斷法則及董事免責,她指出美國法院的見解是,董事若符合盡商業判斷法則可受免責保障,但是若董事作出「無知或輕率判斷」,則不受其保障,換言之,董事在準備作出判斷時須盡自我充分告知的義務,乃源於其是為所屬公司和股東服務之受託人身分,僅無惡意或詐欺的情事發生,並不足以滿足受託人身分的要求,身為他人財務利益的代表人,此一身分使得董事被課以一個積極義務,需持續謹慎評估各種形式,以及在各種情況下呈現於眼前的資訊。

羅名威也從最近獨立董事所發生的請辭潮談起,點出台灣獨立董事在法治上的困境是角色定位不明,究竟獨立董事應以監督除弊為主?還是興利?他認為,公司法第23條第1項定義:「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人義務」,及美國商業判斷法則構成要件有「經營判斷行為、資訊充足的、合理相信為公司最佳利益、不具有利害關係、未濫用裁量權」5個面向。

美國法院對商業判斷法則僅作程序性審查,而非具體決定實質合理性,若商業判斷法則被推翻,被告需證明所做的決定是整體公平。在這個基礎上羅名威認為,獨立董事在行使職權上,應積極發問與質疑,明確地表達反對與否決意見,平衡股東及員工利益,才能盡到基本的責任與義務。

范仁達則分享最近國際上幾個對董事會調查,探討國際上董事會及審計委員會發展的新趨勢。Ernst & Young對2016年財星100公司歸結了前10項董事會應具備的專業與技能「財務與會計、國際營運、董事會服務與公司治理經驗、產業、策略、行銷與業務發展、科技、風險監督、政府與公共政策及監理、金融交易(併購、投資銀行等)」。

在財星100公司的董事出身方面,有51%擔任過執行長、28%擔任過高階經理人(總裁或共同營運長)、7%擔任過財務長,14%有其他背景(學術、軍事與政府等),可見目前財星100公司的董事以高階管理職出身為主。

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