隨著大陸經濟體量的成長,各個地區工業用地巨量開發,尤其是東部沿海經濟發達地區,工業等建設用地規模已經接近極限,土地供需矛盾突出,且存在建設用地布局分散、結構不合理、用地效率不高等問題。為了更好應對資源環境「緊約束」的挑戰,加快推動創新驅動發展、經濟轉型升級,大陸許多發達地區政府均逐步落實嚴格的土地管理制度,以期轉變土地利用方式,提高土地利用效率和效益。政府除了嚴格限制工業建設用地的出讓、轉讓、開發等事項外,還對於間接轉讓工業建設用地的公司股權變更作了相應的限制。

現根據台資企業較密集的上海、昆山等地就持有工業建設用地企業股權交易的限制性規定,我們就相關限制股權轉讓的政府新規與影響解釋說明如下。

採總量管控工業用地

一、上海、昆山等地的工業用地新制度

(一)上海的工業用地新制度

根據上海市《關於進一步提高本市土地節約集約利用水準的若干意見》,上海市政府明確要求,以盤活存量土地為重點,按照「總量鎖定、增量遞減、存量優化、流量增效、品質提高」的基本要求,嚴格控制建設用地規模,逐年減少新增建設用地,大力促進存量建設用地盤活利用,提升土地資源配置效率,進一步提高土地利用品質,以土地利用方式轉變促進經濟轉型升級。同時,上海市政府要求嚴控建設用地規模。通過合理安排建設用地規模、布局、結構和開發時序,實施土地利用總體規劃的定期評估和適時修編,努力實現規畫建設用地總規模「零增長」。從上述若干意見中,不難看出上海市政府對於工業用地管控的決心。

在上述若干意見出爐後,上海各個區縣也據此各自頒布了相應的實施辦法,如上海市松江區經濟委員會於2017年4月7日版本的「區經委關於印發《松江區關於加強存量工業用地管理的實施辦法》的通知」,該實施辦法頒布的目的為進一步加強存量工業用地管理,堅決杜絕工業用地私下無序轉讓、炒賣及擅自改變土地房屋用途行為,大力支持存量工業用地房屋原權利人引進符合該區產業導向的優質項目。同時該實施辦法規定由區市場監管局負責存量工業用地項目股權(結構)變更登記的行政審批,向辦理股權(結構)變更登記的企業發放《松江區存量工業用地公司股權(結構)變更登記告知書》,告知企業辦理相關手續的材料及流程。換言之,松江區持有工業建設用地的企業,其股權有任何變更(包括轉股、減資及引進新的投資方)的,均需由當地鎮一級政府先行審批同意,方可辦理股權的工商變更登記。另外,該實施辦法中規定,對於持有工業建設用地及廠房的企業股權(結構)變更登記需提交文件應特別注意如下:1.企業房地產權證、土地使用權出讓合同或土地使用權劃撥決定書、建設工程規畫許可證影本;2.企業與新股東企業(即新的投資方)近三年完稅證明或近三年財務審計報告;3.不改變工業用地用途承諾文書;4.若涉及新投資項目的,需提交新投資項目可行性研究報告、新投資項目承諾書。

未獲同意前不得轉讓

根據上述提及的材料,不能看出,政府擬通過行政行為控制工業用地私下無序轉讓、炒賣及擅自改變土地房屋用途控制的行為。當然,這種行政行為也變相了增加了企業投資併購的時間成本及交易的不確定性。我們關注到近期的外資股權轉讓,出現因為新的股權收購方的完稅證明無法滿足政府的要求,而給股權轉讓造成了極大的不確定性。

(二)昆山市的工業用地新制度

江蘇昆山市於2018年2月3日頒布了《昆山市工業用地再開發及交易管理辦法(試行)》,該管理辦法在土地使用權轉讓交易以及盤活存量建設用地等方面設定的嚴格的配套制度,且在相當程度上限制了生產型企業的股權轉讓交易。在實務操作層面,目前昆山對於此類持有工業建設用地企業的股權轉讓與受讓,均被主管部門認定為土地使用權的間接變動而受到限制,需取得政府主管機關對於該等股權交易的事先核准,具體包括以下幾個方面:

1.交易專案的專門評審制度以提高土地利用品質和效益為目標,通過積極有效的已批未開發處置程序,加大到期未開發、閒置土地、未充分利用的工業用地處置力度。對辦理整體嫁接轉讓項目及分宗嫁接轉讓項目,需經市工業用地項目評審委員會通過後,方可辦理土地轉讓交易手續。

2.監管跟蹤制度由區鎮落實監管職責,對不符合安全、環保等法律法規和管理要求,或存在其他涉及違法行為的工業項目,需整改後方可進入轉讓交易環節。

納控名單都需要管制

3.股權轉讓交易的備案登記制度工業建設用地項目調整出資比例、股權結構的,經所在地區鎮同意後,由市級市場監管部門依法予以變更。

實務上確實如上述管理辦法所規定,對於持有工業建設用地的企業,若是尚未列入當地政府的控制名單的,則其股權轉讓由鎮一級政府同意後即可辦理工商變更登記;若是該企業名單已經列入控制名單的,則需要由鎮政府提交到昆山市層級的工業用地項目評審委員會評審通過後方可辦理股權轉讓,更有甚者,此類列入控制名單的企業,其減資或通過增資方式引進新股東也將受到限制。

二、限制工業建設用地轉讓政策對於外資企業影響及應對

(一)基於上述政府新規,導致包括台資企業在內的眾多擁有工業建設用地的外資企業通過增資引進新股東或是向其他投資方整個出售企業股權的行為均受到很大的影響。惟,雖有該等新規的限制,但只要企業符合新規中的相關政策性規定,還是可以通過正常程序獲得當地政府對該等股權轉讓或增減資的核准。

轉讓土地應做好功課

(二)對於上述新規,結合我們從事此類業務的實務經驗,就在上述地區持有工業建設用的外資企業股權轉讓事宜,提供如下建議供企業參考:

1.前期作好對擬轉讓工業建設用地及廠房的法律盡職調查,考慮到各地政府對於存量工業用地的管控,若是作為股權收購方,其應首先調查被收購企業持有的工業建設用地及其廠房是否符合原始的規畫用途、是否存在延期開工建設或未按照項目規畫整體建設完成的情況。2.查核被併購企業是否與當地政府簽署不得直接或間接轉讓工業建設用地使用權或限制轉讓土地使用權的協定,同時確認被併購企業是否存在投資強度及每畝稅收產出的承諾,避免新的投資方進場後無法完成該等承諾而遭受當地政府的追責。3.查詢被併購企業所在地區的整體發展規畫,確認該地區今後的產業發展方向是否與企業擬投資產業一致。4.先行就股權轉讓與當地政府溝通,確認被併購企業所持有的工業建設地塊是否在控制名單內,並諮詢股權轉讓的可行性。在各方轉股協議簽署後,即開始準備相關申報文件,避免導致股權交割的延誤。5.在正式的股權轉讓協議草擬時,應特別明確各方對於政府核准本次股權轉讓的責任承擔方,並儘量為交割時間設定一個相對合理的期間,避免因交割延展而導致違約情形的出現。6.最後,作為外資企業,其股東還可通過將該持有工業建設用地企業的境外母公司股權轉讓給新的投資方,通過境外出售境外母公司的方式達到間接轉讓境內企業股權的目的。該等境外母公司股權的轉讓,不受工業建設用地所在地政府的限制審批限制。惟根據大陸相關文件,境外母公司的股權出售方仍要在境內企業所在地的稅務機關依法繳納其間接轉讓境內企業股權的資本利得稅。

評語:大陸的經濟宏觀調控往往會通過各地政府的行政行為予以實現,這也是大陸的基本國情。因此,外資企業應特別注意地方政府的具體政策及規定,且應委託律師、會計師等專業人士進行諮詢,避免因政策不明而導致企業遭受不必要損失。

(作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及上海律同衡律師事務所意見。)

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