中國大陸為因應美國的質疑,以前所未有的速度訂立《外商投資法》(草案),以強化對外商投資的合法權益的保護,一月底完成二審,預計於三月初完成立法程序。本文將簡析該法立法背景、主要內涵及其相關爭議。

中國大陸立一部重要的新法通常需要二至三年的時間,若是影響層面較大的法律,立法時間更為冗長。而該法去年12月26日人大常委公佈《中華人民共和國外商投資法(草案)》徵求意見稿,預計可於3月5日召開的人大會議通過,立法效率十分驚人,對於內容如此龐雜並涉及多個部委的法律,倘能在三個月內完成立法,可謂是少見的特例,足見中共立法的決心。

現有外資三法弊端叢生

依據官方統計,至2018年10月為止,大陸外商投資企業累計近95萬家,實際利用外資累計超過2.1兆美元,外資係中國大陸經濟發展重要推進的力量。關於外國投資者在中國境內投資的規範主要規定於《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》(俗稱「外資三法」)及其實施條例與細則,有關公司設立、變更與股權轉讓等相關制度並訂立諸多法規,還有許多行政與司法解釋。

然而,相關規範卻有不少弊病,如對外資高度設限、無法充分保障其權益,且規範間不乏相互衝突,實有必要重新檢討。很多人以為該法是全新的規範,其實大陸商務部早在2015年1月就已發佈《外國投資法(草案)》,《外商投資法》就是根據前述草案為基礎進行精簡調整,將原先的170條,縮減為39條的規模。

此次立法主要重點包括:第一、准入前國民待遇加負面清單制度:此規定為本次最重要的改革,蓋大陸改革開放以降,對於外商投資實行嚴格的准入管理與逐案審批制度。該法第四條明文:對外商投資在企業設立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低於本國投資者及其投資的待遇;並採負面清單制度,在特定領域對外商投資實施的准入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資,給予國民待遇。而其負面清單由國務院發佈或者批准發佈。

第二、內外資規範一致性:未來外資企業原則上將與大陸國內公司一併適用同一套的《公司法》、《證券法》、《合夥企業法》等規範,不再適用特有的外資規定。

第三、加強對外商投資企業的產權保護:對外商投資不實行徵收,根據社會公共利益需要實行徵收的,應當依照法定程式進行,並給予公平、合理的補償(第20條)。外國投資者在中國境內的出資、利潤、資本收益等可以依法以人民幣或者外匯自由轉出(第21條)。

第四、不得強制轉讓技術:美國長期對中共強制外資轉移技術的作法,深感不滿。故本法特別規定,保護外國投資者和外商投資企業的智慧財產權,鼓勵基於自願原則和商務邏輯開展技術合作,技術合作條件由投資各方協商確定,不得利用行政手段強制轉讓技術(第22條)。

恐難符合美方的期待

中共在極短的時間內制訂出《外商投資法》,對於外商投資制度進行很大的改革,還在立法目的中提升至憲法層級的保障,應該給予相當正面的肯定。惟其內容仍有不少規定,需要進一步明確化。首先,內容太多宣示性規定:該法僅用39條條文規範繁複的外商投資事項,故內容多屬宣示性或原則性的規定,如依法徵收、得發行股票與債券、得參與標準化工作與公平參與政府採購活動等,這些內涵尚有待制定其他法規,始有可落實之。

其次,模糊地帶過多:例如,國家為了「公共利益」得實行徵收或者徵用;影響或可能影響「國家安全」的外資進行安全審查;外商投資項目的核准、備案,按照「國家有關規定」執行等,何謂公共利益、國家安全與相關規定,都具有高度的不確定性。

最後,缺乏監督機制:縱然本法文字上展現出,中國重視保護外商投資與其智慧財產權,然大陸在此執行紀錄並不佳,多數事項在北京當局加入WTO時,就已經有諸多承諾,至今仍無法確實履行。因此,美方近期的談判對中方承諾事項,特別要求其可執行性與可操作性,造成雙方談判進展緩慢的原因之一。

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