最近所發生在大飲案例中,獨立董事實質不具有獨立性,產生財報不實、投資人受損的爭議,金管會準備全面檢討獨立董事的相關制度,包括:一、獨立董事資格係公司自行申報,證交所、櫃買所扮演的角色為何?二、目前獨董之資格規定有缺憾, A公司擔任B公司的董事,B公司擔任A公司的監察人,兩個兄弟公司,是否符合獨董的規範?三、獨董不符合資格,且不自行解任,主管機關有什麼權限可以辭任獨董。金管會主張證交所必須要有檢視獨立董事的功能,再者,兄弟公司未來應不具有獨董的資格;對於不具獨立性的董事,如果不自行解任,將註銷董事的登記。

另一方面,在永大股東臨時會的經營權大戰中,雖公司派、市場派取得相同一般董事席位,但日立、永大泛公司派所推薦獨立董事少一席,整個經營權將落於市場派。該股東臨時會的召開由獨立董事進行,獨立董事是否適宜介入公司經營權的競爭,公司派認為該獨立董事違反公司法第220條,也就是說:若董事會董事長不能或不為召開股東會時,可由獨立董事召集,獨立董事是否適宜介入經營權鬥爭,涉及獨立董事的定位問題。

獨立董事主要的功能在協助企業訂定中長期策略、控制企業風險,台灣許多公司獨立董事自認為為董事長或控制股東服務,完全忘記當公司成為公開發行公司之後,該公司就已經不是董事長或控制股東所有。董事長也必須體認其運作董事會,係為股東及關係人的利益,而不應該將公司視為自己的公司。董事長就公司重大議案、財報的審核,必須讓所有獨立董事合理提出建議、看法,如此,才能保護董事長、獨立董事,免於責任的追訴。

獨立董事如果有正確的公司治理理念,就公司的財報真實性、涉及公司股東所關切該財務風險,就必須以嚴謹的態度為審議,於必要時,取得會計師或其他財會專家的協助,就財報為完整正確的表達,此不僅是為全體股東的利益,同時也是保護自己,免受投資人、投資人保護中心的責任追訴。大飲公司的獨立董事,忽視財報的複雜性、嚴謹性,就可能必須面臨重大法律責任風險。

當公司涉及經營權爭奪時,獨立董事應該扮演何種角色,這個問題在美國董事義務責任判斷時,也是重大的爭議事項,尤其在非合意併購時,公司董事會是否可以採行必要的防禦措施,其董事義務與責任的判斷標準為何?首先,公司經營權爭奪,獨立董事必須站在全體股東的利益,而非任何一方的利益之上,如果獨立董事為特定股東利益,而有損於整體股東利益時,該獨立董事所進行的相關行為,包括召開股東會,相對方都可以為公司申請假處分。在併購防禦行為時,美國法上有所謂合理性、比例性原則,獨立董事在判斷是否應該採行防禦行為及何種防禦行為時,也必須站在全體股東利益,做合理性、比例性的判斷。如果該防禦行為不合理、不成比例時,相對方可申請假處分。

未來經營權爭議將成為常見的現象,必須要有很好的司法制度,迅速且正確判斷董事會決議、獨立董事的義務與責任,司法院已經通過商事法院的草案,期待未來一年內,立法院可以通過該法案,採行專事法院制度,讓資深的法官藉由經驗的累積,並且用二級二審的制度,使商業爭議案件,可以迅速、高品質、正確獲得判斷,美國德拉瓦州的衡平及最高法院,平均150天,可以讓複雜的併購爭議案件獲得確認,這是我國未來商事法院可努力的方向。

獨立董事明確的義務與責任規則,是公司董事會效能運作的基石,明確的董事會運作規則,是公司穩健經營的基礎。台灣獨立董事制度推動有年,對傳統帝王學、家天下的公司企業經營有相當的調和效益,藉由獨立董事制度不斷分析檢驗,讓董事會促進公司治理,讓公司治理保護股東、關係人權益。

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