新冠肺炎(COVID-19)疫情陡然升高,衛福部迅速發表全國及台北市、新北市(雙北)的防疫因應措施。從16日禮拜天台北街上近乎空城的冷清,不難得知民眾自律自動的程度。身為國民的一分子,當然關切疫情擴散如何控制的後續發展;身為公民社會的一分子,則還要思考一個法治的基本問題:基於公權力對全國及雙北所為的防疫因應措施,連個準確的法規名稱都沒有,依據《行政程序法》,性質是什麼呢?是法規命令?是一般處分?是行政指導?還是緊急命令?

先說「行政指導」,在《行政程序法》中有定義,是行政機關促請特定人作為或不作為的「輔導、協助、勸告、建議」,都不具法律上強制力。行政指導的相對人可以拒絕指導,行政機關不得對之為不利之處置。如果主管機關只將防疫因應措施當成行政指導,當然沒有問題;但主管機關應會期待此等措施足以發生法律上的強制力吧?果然,則其性質孰屬呢?

是「法規命令」嗎?不但《中央法規標準法》規定了命令的名稱凡7種,在《行政程序法》中也有定義,是指法律授權行政機關,對多數不特定人民就一般事項所做的抽象規定,會對機關外部發生法律效果。防疫因應措施可以構成法規命令嗎?《行政程序法》明文要求法規命令應經一定的發布程序,包括應於政府公報或新聞紙事先公告周知,並得舉行聽證。防疫因應措施不但名稱不對,又未經事先公告周知再於政府公報刊登發布,不像是法規命令。

那會是「一般處分」嗎?行政機關就公法上具體事件所為之決定或公權力措施,而對外直接發生法律效果之單方行政行為,相對人雖非特定而依一般性特徵可得確定其範圍者,為《行政程序法》所定義的一般處分。針對雙北而為的防疫因應措施,看似有地理上的範圍,但是在雙北地區內受到規範的人民不僅以雙北的市民為限,例如「停止5人以上的室內社交集會」,不論是否為雙北市民皆同受限制。防疫因應措施其實並不是一般處分。

這也不是,那也不是,那究竟是什麼呢?正就是問題的所在。

《行政程序法》規定的法規命令至少可有兩個例外,一是「情況急迫,顯然無法事先公告周知者」,但這也不該免去一切的程序而只以上網替代,連個規矩的名稱都沒有。另一個例外則是「法律另有規定者,從其規定」,制定防疫措施有特別法的依據嗎?這是指《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》第7條,中央流行疫情指揮中心指揮官「得實施必要之應變處置與措施」嗎?然而,此所謂「必要」的措施也可包括法規命令完全不照步數來?「必要」2字在憲法上是作「限制」解,特別立法為了情況急迫卻作「授權」之用,其間真有天壤之別!

正確講,這事的性質憲法有分類,叫緊急命令!憲法對緊急命令與戒嚴都有程序要求。現在都快要封城了,與戒嚴又有什麼不同呢?授權一位防疫指揮官無所不能為,連封城都可以,難道總統、行政院,還有立法院都不相干嗎?

防疫因應措施如果不是緊急命令,究竟是什麼?緊急命令定位模糊不清,有無濫用也不明白,其實是立法院未依憲法規定制定緊急命令法加以控制的緣故。

可還記得?上次台灣戒嚴了38年;非常時期成為正常時期的期間有多久,法治不存在就會有多久。是要舊夢重演嗎?人微言輕,1年前在此欄說過;現在再說一次,立法院別閒著,該制定「緊急命令法」了!(作者為東吳大學法研所教授)

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