檢察官說法》跟小三口交沒有「性器官接合」算不算通姦?

(示意圖/達志影像)

我國有關通姦罪的規範,在刑法第239條規定「有配偶而與人通姦者,處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同」。該條所稱之「通姦」,傳統上指由於男女雙方合意,而為姦淫;所謂「姦淫」指男女交媾行為,亦即成立通姦罪以異性之間性器官的接合為限。

在民國88年修正刑法第10條第5項有關「性交」的立法定義時,刑法第239條仍保留「通姦」或「相姦」用語,而未與刑法第10條第5項之「性交」同時修正,因此實務上一向認為,就刑法第239條之通姦或相姦,立法者有意維持原來該條「係指男女姦淫行為」而不擴及修正後之「性交」,因此僅與小三有「口交」行為,在過去實務上一向認為是不會成立刑法上的通姦罪。

但是台灣高等法院高雄分院103年度上易字第107號判決提出新見解,認為與他人口交亦成立刑法第239條之通姦罪。其主要理由在於:

刑法於88年修正時,其明文增訂「性交」之定義,並將原法條中關於「姦淫」之用語悉予變更者,立法目的原已明揭:「關於性侵害之意涵,如今不再侷限於傳統刑法上所謂性器官之插入或接合了,由於使用異物或其他方式,亦足以造成性侵害,因此,刑法上強姦及姦淫之定義,也應該有所改變。再者,因為姦淫一詞本身含有歧視及否定之意味,故在謝啟大委員等人之提案中,改以較為中性的字眼『性交』以為替代。」因此,刑法第239條之通姦罪,條文用語雖未以「性交」替換,仍不得置以上立法說明於不顧,將立法者於修法時,明揭改變並擴大其意涵之「姦淫」(「通姦」、「相姦」)一詞,仍解為未經變更修正前之原意,故步自封。

另外,刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之構成要件行為,是以有配偶之人與其配偶以外之人,發生足以侵害自己或他人夫妻雙方互負之忠誠義務,致妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序,而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵之「性行為」為其要件。何況,當今社會就傳統對個人性別傾向差異之漠視及不當區隔、限制,已然日趨正視及尊重,其非以生理器官上之男女性別關係,而足以侵害以上立法目的者,所在多有,則其與配偶以外之人,藉口交、肛交等,以男女性器接合以外方式所為之性行為,客觀上已堪認為侵害夫妻雙方互負之忠誠義務,而致生妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序者,自亦該當於刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之構成要件。

(作者為台灣司法人權進步協會理事桃園地檢署檢察官葉益發)

(中時電子報)


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