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  • 台籍人士繼承陸不動產 法律實務

    台籍人士繼承陸不動產 法律實務

     隨著中國大陸的改革開放,眾多台商前來大陸投資建廠,不少台商也同時以個人名義在大陸各地購置房產。目前,這些早期購置的房產很多將要面臨家族傳承問題。本文試析台籍人士在大陸不動產繼承之法律實務,以供各位讀者卓參。

  • 淺議大陸地區 加班工資基數

    淺議大陸地區 加班工資基數

     隨著中國大陸經濟的發展及勞動法規的普及,大陸員工對於其自身勞動權益的認知度也進一步提高,目前因勞動者加班工資引發的勞動糾紛呈現上升的趨勢,在此類糾紛中,如何計算加班工資,尤其是如何確定加班工資的計算基數往往成為該勞動糾紛的焦點。本文旨在通過梳理大陸部分地區相關法律規定及審判案例,以供企業處理此類糾紛時予以借鑒使用。

  • 簡析大陸員工 婚假與產假政策

    簡析大陸員工 婚假與產假政策

     由於大陸的婚假與產假政策較零散且各地不一,在此特解析大陸的婚假與產假的相關政策及規定以供在大陸台商及就業的台籍青年參考使用。

  • 在陸就業台籍人員 五險一金分析

    在陸就業台籍人員 五險一金分析

     2005年6月14日,大陸人力資源和社會保障部(以下簡稱人社部)發布了《台灣香港澳門居民在內地就業管理規定》(以下簡稱《管理規定》),根據《管理規定》要求,自當年10月1日起,港澳台居民所屬的用人單位需要為其聘用的港澳台員工繳納社會保險費。 \n 惟,實踐中,華東、華南等地地方政府及其主管部門並不強制要求台資企業為其台籍員工繳納社會保險及住房公積金。在前述《管理規定》及其相關文件於2018年8月17日被廢止後,在陸台籍員工是否必須繳納「五險一金」成了台資企業和台籍員工關切的議題。 \n 在現今趨勢下,大陸相關政策對於在陸工作之台籍人士的保障愈加周全,謹說明如下。 \n 一、新政策下的社會保險發展趨勢 \n 為避免政策空白,在各地方惠台政策競相出台的背景下,人社部於2018年10月25日發布關於《香港澳門台灣居民在內地(大陸)參加社會保險暫行辦法(徵求意見稿)》(以下簡稱《徵求意見稿》)。雖然《徵求意見稿》尚未正式生效,但仍可由此獲知台籍人員繳納社會保險議題的政策。 \n (一)須強制繳納五險的台籍員工 \n 據《徵求意見稿》的規畫,今後在大陸依法註冊或者登記的企業、事業單位、社會團體、社會服務機構、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶等各種類型的企業(無論陸資、台資或其他外資)受聘雇的台籍員工均應當依法參加職工基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險和生育保險計畫,並由用人單位和本人按照規定繳納社會保險費。 \n (二)可自願繳納部分險種的台籍員工 \n 針對其他屬性的台籍人員,今後將採取任意繳納部分社會保險的政策,具體如下: \n 1、在大陸從事個體工商經營的台籍居民,可以參照註冊地有關規定參加職工基本養老保險和職工基本醫療保險; \n 2、在大陸靈活就業且辦理台灣居民居住證的台籍人員,可以參照居住地有關規定參加職工基本養老保險和職工基本醫療保險; \n 3、在大陸就業時已經達到大陸法定退休年齡的台籍人員,可以參加居住地城鄉居民基本醫療保險; \n 4、在大陸居住且辦理台灣居民居住證的未就業台籍人員,可以在居住地參加城鄉居民基本養老保險和城鄉居民基本醫療保險; \n 5、在大陸就讀的台籍大學生,可以按照屬地原則自願參加高等教育機構所在地城鄉居民基本醫療保險。 \n (三)已經參加了台灣勞、健保的台籍員工有權選擇是否參加養老及失業保險 \n 根據《徵求意見稿》,為切實保護台籍居民社會保險權益,也為減輕企業和個人負擔,充分考慮實際情況,對於已在台灣參加勞、健保,並繼續保留保險關係的台籍居民,持相關授權機構出具的證明,可以不在大陸參加養老保險和失業保險。這樣的規畫,一定程度上減輕了聘用台籍員工的用人單位的壓力,也兼顧了台籍員工自由繳納的意願。 \n (四)如台籍人員不再在陸就業或居住,社保關係在法律上如何處理 \n 根據《徵求意見稿》,離開大陸的台籍居民在達到規定的領取養老金條件前離開大陸的,其社會保險個人帳戶予以保留,再次來大陸就業或者居住的,繳費年限累計計算;但是,經本人書面申請終止社會保險關係的,可以將其社會保險個人帳戶儲存額一次性支付給本人。 \n 此外,已獲台籍居民身分的原大陸居民(例如部分陸配),離開大陸時選擇保留社保關係的,返回大陸居住、就業並再次參保時,原繳費年限合併計算;其離開大陸時已經選擇終止社會保險關係的,原繳費年限不再合併計算。 \n (五)今後參保程序如何進行 \n 根據《徵求意見稿》,台籍人員之社會保險經辦相關程序較為明確,其各項業務流程與大陸居民一致。其中,用人單位依法聘雇台籍員工的,在為其辦理社會保險登記時,應當持台灣居民有效證件,以及勞動合同/聘用合同等證明材料。 \n 需特別說明的是,前述「台灣居民有效證件」是指五年期《台灣居民來往大陸通行證》或《台灣居民居住證》。因此,即使台籍員工未申辦領取《台灣居民居住證》,亦得依法參加社保並繳納「五險」。 \n 二、台籍人員住房公積金繳納 \n 根據國務院台灣事務辦公室等部門於2017年11月28日發布的《關於在內地(大陸)就業的港澳台同胞享有住房公積金待遇有關問題的意見》(建金[2017]237號)(以下簡稱237號文)規定,台籍員工可以按照《住房公積金管理條例》和相關政策的規定繳存住房公積金。繳存基數、繳存比例、辦理流程等實行與大陸繳存職工一致的政策。 \n 此外,根據237號文規定,已繳存住房公積金的台籍員工,與大陸職工同等享有提取個人住房公積金、申請住房公積金個人住房貸款等權利。特別是在大陸跨城市就業的,可以辦理住房公積金異地轉移接續。對於有意在大陸置產及租房的台籍員工為利好。當台籍員工與用人單位解除或終止勞動(聘用)關係並返回台灣時,可以按照相關規定提取個人住房公積金帳戶餘額。 \n 三、對於五險一金,台資企業及台籍員工可以積極利用協助管道 \n (一)經常與人社局、公積金中心等政府主管部門保持溝通 \n 大陸各地人力資源和社會保障局以及住房公積金管理中心為「五險一金」的對口主管部門,在大陸就業的台籍人員可向該等主管部門諮詢各類與之相關的問題;同時,台資企業亦應當與該等主管部門保持良好的溝通管道,對於企業日常人力資源合規管理有良好助益。 \n (二)積極向台辦、台協等對台幫扶部門尋求幫助 \n 國務院台灣事務辦公室經常參與涉台法規的立法工作,各級台灣事務辦公室也對台籍人員的「五險一金」問題進行過專門的政策研究。台資企業及台籍人員在面臨「五險一金」相關問題時,也可以通過台灣事務辦公室系統,由其作為統一窗口和協調中心向人社局、公積金中心等部門進行協調溝通。 \n (三)尋求專業律師的協助 \n 中國大陸的法律法規更新速度較快,台資企業及台籍人員不一定能有效把控相關規定的意含。專業的律師團隊可以高效地為台資企業及台籍人員釐清問題,並提出有效的專業化解決方案。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及上海律同衡律師事務所意見。)

  • 在陸就業台籍人員 五險一金分析

    在陸就業台籍人員 五險一金分析

     2005年6月14日,大陸人力資源和社會保障部(以下簡稱人社部)發布了《台灣香港澳門居民在內地就業管理規定》(以下簡稱《管理規定》),根據《管理規定》要求,自當年10月1日起,港澳台居民所屬的用人單位需要為其聘用的港澳台員工繳納社會保險費。

  • 試用期內 解除勞動合同實務探析

    試用期內 解除勞動合同實務探析

     企業招錄員工時一般會約定試用期以對新員工的品行、工作能力等進行考察。試用期對企業而言有其必要性和合理性。惟,企業在試用期內不能僅憑主觀判斷而解除員工的勞動合同,試用期內解除勞動合同仍須符合法律規定的條件。本文試析企業在試用期解除勞動合同應遵守的法定條件和注意事項: \n 一、試用期解除勞動合同的法律規定 \n 試用期解除合同,是指企業根據《中華人民共和國勞動合同法》(勞動合同法)第三十九條第(一)項的規定解除勞動合同。勞動合同法第三十九條第(一)項規定,「勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的……。」據此,企業在試用期解除勞動合同必須同時滿足如下條件:(1)時間在試用期內;(2)企業在員工入職之時告知其錄用條件;(3)存在不符合錄用條件的客觀事實。若符合上述條件,企業構成合法解除,不需要支付經濟補償或賠償金。 \n 二、當在員工入職之初告知其明確的錄用條件 \n 企業應當在員工入職之初告知其明確的錄用條件。錄用條件應以書面方式記載,例如在勞動合同、員工手冊、錄取通知書、崗位說明書、招聘簡章、招聘電子郵件內列明,並請員工簽字確認。 \n 錄用條件可以包含以下幾類:(1)關於員工自身情況的錄用條件,包括員工的身份、學歷、工作經歷、技能、健康等;(2)關於崗位本身的錄用條件,包括工作任務、指標、業績要求、目標達成率等;(3)關於員工入職後工作表現的錄用條件,包括缺勤、遲到、工作失誤以及對規章制度的遵守情況等。 \n (4)關於員工辦理入職手續的文件,包括員工先前離職的退工單、離職證明書、社會保險移轉手續等。錄用條件約定的越全面完整,則企業受到保護的程度就越高。此外,實踐中還經常見到勞動合同中約定員工在試用期內未通過工作考核的,視為不符合錄用條件。該等約定一般可以被勞動仲裁委和法院認可,但考核依據的主要標準應在員工入職之時明確告知員工,否則仍可能被認定為未告知員工錄用條件,而導致企業被認定為違法解除勞動合同。 \n 需特別注意的是,錄用條件應儘量客觀和具體。例如,缺勤應規定不得超出的次數上限,崗位條件應規定合格的指標達成率等,這樣依據客觀資料可以認定不符合錄用條件,盡可能地減小判斷的主觀性和隨意性。換言之,勞動仲裁委和法院在審理本類案件時,非常注重企業並非主觀隨意地解除勞動合同,而是依據不符合錄用條件的客觀事實予以解除。 \n 但勞動仲裁委和法院對於錄用條件本身一般不予干預,對於明確記載和告知的錄用條件會予以認可。據此,企業可以在合理範圍內設定相對高的錄用條件,以便在主張員工不符合錄用條件時掌握主動權。當然,企業設定的錄用條件不應明顯不合理,也不能違反法律規定。 \n 例如,根據2019年2月18日頒佈的《人力資源社會保障部、教育部等九部門關於進一步規範招聘行為促進婦女就業的通知》的規定,「不得將限制生育作為錄用條件」。若企業違反規定將是否生育作為錄用條件,則顯然不會得到勞動仲裁委和法院的支持。 \n 三、不符合錄用條件的證據 \n 勞動合同法第三十九條第(一)項規定「在試用期間被證明不符合錄用條件」,故企業應承擔不符合錄用條件的舉證責任。企業應注意提供的證據要具備客觀性。例如,證明員工缺勤應提供考勤記錄,證明員工未達到銷售指標應提供財務資料等。若企業對員工進行試用期考核的,則應採取客觀的考評標準及方式。 \n 例如,考核員工的專業知識、行業理解力及規章制度掌握情況時,企業可以出具考卷讓員工書面考試,並將考試成績作為判定是否合格的標準。考題應盡可能為客觀題,以保證測試結果的客觀性和公正性。反之,應儘量避免以主觀評分的方式得出考核結果,因為勞動仲裁委和法院可能會認為考評方式主觀性過強而不予採納考核結果。此外,試用期考核應給予員工知情權,例如,考核結果應通過電子郵件、書面通知等方式送達員工;若員工對考核結果提出異議,企業應做出合理的解釋。 \n 四、勞動合同的解除 \n 當企業已告知員工錄用條件,並收集到員工不符合錄用條件的證據之時,企業可以在試用期內隨時解除勞動合同。試用期解除的程式與勞動合同解除的一般程式無異。需提醒的是,員工在試用期不符合錄用條件的同時也可能會嚴重違反規章制度,此時企業應在解除通知書上同時列明該兩項解除事由,以便後續涉及勞動仲裁和訴訟時有更多的抗辯空間。 \n 此外,在某些特殊情形下,即使沒有書面記載的錄用條件,勞動仲裁委或法院也會推定存在默示的錄用條件,並據此判定員工不符合錄用條件及企業合法解除。例如,《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第11條規定,勞動者不符合錄用條件的情況主要有以下情形: \n (1)勞動者違反誠實信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構事實的,包括提供虛假學歷證書、假身份證、假護照等個人重要證件;對履歷、知識、技能、業績、健康等個人情況說明與事實有重大出入的;(2)試用期間存在工作失誤的,對工作失誤的認定以勞動法相關規定、用人單位規章制度以及雙方合同約定內容為判斷標準……。 \n 據此,當此類案件在北京審理時,若員工違反誠實信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構事實的,或者存在明顯工作失誤的,勞動仲裁委和法院也會認定員工違反錄用條件。惟,該等規定涉及的情形比較有限,企業一般仍需依據明確告知員工的錄用條件予以合法解除勞動合同。 \n 五、結論 \n 根據司法界目前的主流觀點,勞動仲裁委和法院一般認為試用期是勞動合同當事人為了相互了解對方而在勞動合同中約定的特定期限,也是企業對於新員工的勞動態度、工作能力等的考察期間,法律允許雙方在試用期相互進行考察和選擇。因此,就員工是否符合錄用條件的認定,勞動仲裁委和法院在試用期的認定標準略低於試用期屆滿後的認定標準。 \n 惟,勞動仲裁委和法院仍要求試用期解除不能主觀和隨意,企業必須提交不符合錄用條件的客觀證據。綜上,企業應當做好書面記載和告知錄用條件,以及收集不符合錄用條件的客觀證據等工作,以盡量降低被認定違法解除的法律風險。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及律同衡律師事務所意見。)

  • 試用期內 解除勞動合同實務探析

    試用期內 解除勞動合同實務探析

     企業招錄員工時一般會約定試用期以對新員工的品行、工作能力等進行考察。試用期對企業而言有其必要性和合理性。惟,企業在試用期內不能僅憑主觀判斷而解除員工的勞動合同,試用期內解除勞動合同仍須符合法律規定的條件。本文試析企業在試用期解除勞動合同應遵守的法定條件和注意事項:

  • 大陸恢復勞動關係案件 實務探析

    大陸恢復勞動關係案件 實務探析

     解除勞動合同的爭議是大陸企業最常見的勞動糾紛類型之一。企業解除員工的勞動合同後,員工可能提起勞動仲裁及訴訟,請求撤銷企業的解除決定並繼續履行勞動合同。 \n 此時企業將會面臨恢復勞動關係以及支付仲裁和訴訟期間的員工工資等法律風險,企業在作出解除與員工勞動關係的決定時應對該等風險有所預見和評估。我們現從中國大陸勞動仲裁機構及法院對於此類恢復勞動關係案件的實務方面進行分析,並向企業處理此類勞動糾紛提供建議如下: \n 一、恢復勞動關係的法律規定及後果 \n 根據《中華人民共和國勞動合同法》(勞動合同法)第四十八條規定,「用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。」據此,恢復勞動關係是指員工請求勞動仲裁委員會及法院撤銷企業解除決定並裁決勞動合同繼續履行的案件。 \n 企業被裁決恢復勞動關係的法律後果包括兩方面:首先,員工有權返回企業上班,且企業有義務繼續履行勞動合同。其次,企業應向員工支付自解除勞動合同決定作出之日(大陸某些地方規定自員工提起勞動仲裁之日)至恢復勞動關係的判決生效之日期間正常出勤的工資。由於從勞動仲裁到二審判決生效往往耗時一年甚至更長時間,該期間的員工工資金額可能是一筆不小的款項。因此,無論從人事管理或經濟成本上,企業都必須預先評估恢復勞動關係的法律風險及財務成本。 \n 二、員工提出恢復勞動關係訴求的目的 \n 一般而言,企業單方解除勞動關係時,與員工的矛盾對立已十分激烈,員工回到企業對其職業前景而言並無益處,最終的結局仍可能是企業再次解除勞動合同或員工自行辭職。然則員工訴求恢復勞動關係的目的為何呢?根據我們代理此類案件的經驗,此類訴求的原因是主要如下: \n 1、員工在恢復勞動仲裁及訴訟期間的工資高於判決企業違法解除勞動合同的賠償金。根據《勞動合同法》第四十七條及第八十七條的規定,「違法解除勞動合同的賠償金=每月賠償金×員工在本公司企業的工作年限×2」。其中,每月賠償金為該員工前十二個月的平均工資;惟若該員工前十二個月的平均工資高於所在地職工月平均工資的三倍,則每月賠償金上限為當地職工月平均工資的三倍(以上海為例,2017年度職工月平均工資的三倍為人民幣21396元)。據此,對於在企業工作年限短、工資收入高的員工,訴求恢復勞動關係及主張仲裁及訴訟期間的工資的訴求比主張違法解除勞動合同賠償金在經濟上更加有利(在公司工作年限長、工資低的員工則相反)。 \n 2、有些員工在恢復勞動並取得仲裁及訴訟期間的工資後,再次與企業協商解除勞動關係,以此再取得一筆協商解除勞動合同的補償金,以期利益最大化。 \n 3、有些公司企業給員工的股票期權以在職為條件,若員工被解除勞動合同,則將失去該等股票期權,此時員工也會通過恢復勞動關係以儘量取得該等股票期權來維護自身的經濟利益。 \n 4、員工認為其被企業單方解除勞動合同不公,要求恢復勞動關係,以求的心理上的慰籍。 \n 三、勞動合同無法繼續履行的判斷標準 \n 如前所述,根據《勞動合同法》第四十七條的規定,在企業被認定違法解除的情形,若員工訴求恢復勞動關係的,仲裁委及法院應裁決恢復勞動關係,除非勞動合同已經不能繼續履行。據此,勞動仲裁機構及法院如何判決勞動合同能否繼續履行呢?以北京市為例,根據《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關於印發「審理勞動爭議案件法律適用問題的解答」的通知》第9條,勞動合同確實無法繼續履行主要有以下情形: \n 1、用人單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷,或者用人單位決定提前解散的。 \n 2、勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的。 \n 3、勞動合同在仲裁或訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規定應當訂立無固定期限勞動合同情形的。 \n 4、勞動者原崗位對用人單位的正常業務開展具有較強的不可替代性和唯一性(如總經理、財務負責人等),且勞動者原崗位已被他人替代,雙方不能就新崗位達成一致意見的。 \n 5、勞動者已入職新單位的。 \n 6、仲裁或訴訟過程中,用人單位向勞動者送達復工通知,要求勞動者繼續工作,但勞動者拒絕的。 \n 7、其他明顯不具備繼續履行勞動合同條件的。 \n 除上述北京高院明確規定的判斷標準之外,結合各地勞動仲裁機構和法院的判例,判斷勞動合同是否能繼續履行之時主要考慮以下因素: \n 1、勞動者原崗位是否為企業高管及崗位是否具有不可替代性和唯一性。 \n 2、勞動者是否已入職新企業。 \n 3、勞動者原崗位是否已不存在或已被他人接替。 \n 4、企業與員工之間的信任關係是否已經喪失。 \n 從司法實務而言,上述情形只要出現其中一項,勞動仲裁機構或法院一般會認定勞動合同無法繼續履行,並駁回員工恢復勞動關係的請求。其裁決理由在於,在該等情形下雙方之間的信任關係已經破裂,判決恢復勞動關係不僅事實上無法執行,且勢必引發新一輪的勞資衝突,對企業和勞動者而言,並無實益。 \n 即使在勞動仲裁機構或法院裁決恢復勞動關係的,對於員工仲裁及訴訟期間的工資收入,由於員工在此期間並未實際提供勞動,勞動仲裁機構或法院往往並不完全認同員工取得該期間全部工資收入的正當性,故對員工的該等利益訴求一般也不會予以完全支持,而僅會判決企業支付該期間的一定比例的工資。 \n 雖有前述司法實務,大陸勞動仲裁機構及法院傾向於保護勞動者的基本立場不改變。企業仍應事前做好風險評估與控管。 \n 結論 \n 綜上,我們歸納中國大陸相關勞動法規和司法判例的觀點後提出如下建議以供企業處理此類勞動關係時予以參考。首先,基於中國大陸勞動法傾斜保護勞動者的立場,企業在解除勞動合同之時應盡可能與員工協商一致解除。其次,若無法協商一致,企業在單方解除之前應評估被恢復勞動關係的法律風險及財務成本,對於後續應對措施有所準備。最後,企業解除勞動合同後應重新錄用人員接替原崗位。若原崗位是企業高管並具有唯一性和不可替代性,該等措施可以顯著降低被恢復勞動關係的風險。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及律同衡律師事務所意見。)

  • 大陸恢復勞動關係案件 實務探析

    大陸恢復勞動關係案件 實務探析

     解除勞動合同的爭議是大陸企業最常見的勞動糾紛類型之一。企業解除員工的勞動合同後,員工可能提起勞動仲裁及訴訟,請求撤銷企業的解除決定並繼續履行勞動合同。

  • 單方解除勞動合同 需通知工會

    單方解除勞動合同 需通知工會

     案例 \n 謝某大學畢業後應聘到上海的一家科技公司上班,他在科技公司一直兢兢業業的工作,很受領導的賞識。然而,謝某的領導最近一段時間卻發現謝某上班時精力不集中,時常出現打瞌睡的情形,其安排給謝某的工作任務也無法按時完成,並且出現了很多錯誤。謝某的領導私下聽說,謝某最近瞞著公司接了另外一家科技公司的工作,謝某為完成該工作經常晚上在家加班至深夜,因此影響了謝某在本公司的工作。 \n 考慮到謝某私下為其他企業工作已對其在科技公司的本職工作造成影響,謝某的領導遂與公司的人事經理一起找謝某談話。經過詢問,謝某承認其為另外一家企業工作的情形,但謝某表示願意根據公司的要求簽署一份書面說明,同意立即停止手中的私活,且以後不再為其他企業工作。 \n 書面說明簽署後,謝某的工作態度及積極性較之前並沒有很大改善,科技公司經過調查發現,謝某依然在為該企業工作。基於此種情形,科技公司遂依據《勞動合同法》的規定向謝某發送勞動合同解除通知書,單方解除了與謝某的勞動合同,並要求謝某限期內完成工作及公司物品的交接。 \n 謝某收到解除通知書後,認為公司係單方違法解除勞動合同,於是要求科技公司向其支付經濟補償金。但科技公司認為其為合法解除,無需向謝某支付任何經濟補償金。 \n 謝某遂向科技公司所在地的勞動仲裁委員會提起仲裁,要求科技公司支付經濟補償金。本案勞動仲裁委員會仲裁科技公司係合法解約,無需向謝某支付經濟補償金。但一審法院訴訟審理後,由於謝某向一審法院主張科技公司對於解除勞動合同並未通知科技公司的工會,因而屬違法解約。最終一審法院判為科技公司屬單方違法解除勞動合同,並判科技公司向謝某支付經濟補償金。一審判決後,雙方均未提起上訴。 \n 解析 \n 1、科技公司單方解除勞動合同依據 \n 針對科技公司單方解除勞動合同的法律依據,中國大陸地區《勞動合同法》第三十九條規定了勞動者存在過失時,用人單位可單方解除勞動合同的下述幾種情形,用人單位依該等情形單方解除勞動合同,無需向勞動者支付經濟補償金: \n (一)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的; \n (二)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的; \n (三)勞動者嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的; \n (四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的; \n (五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的; \n (六)勞動者被依法追究刑事責任的。 \n 根據上述規定,科技公司單方解除與謝某的勞動關係應屬第三十九條第(四)款「勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係,經用人單位提出,拒不改正的」的情形。既然科技公司的單方解除行為係依據法定事由,為何會被法院判決為違法解除而需支付經濟補償金呢? \n 2、單方解除勞動合同需履行通知工會之程序 \n 中國大陸地區《勞動合同法》第四十三條的規定,用人單位單方解除勞動合同,應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定,工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見,並將處理結果書面通知工會。 \n 同時,中國大陸地區《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》規定,建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定,但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會,勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金,人民法院應予支持,但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。 \n 根據上述規定,用人單位單方解除勞動合同,需要事先通知其工會。即使未事先通知,但在起訴前如已補正通知,則仍可滿足該程序要求。此處提及的「起訴前」是指當事人向一審法院提起訴訟前,也就是說,科技公司在謝某提起勞動仲裁時起至仲裁委員會作出裁決及任何一方向一審法院提起訴訟前的這段期間內,均有機會向其公司工會發送通知以補正未事先通知的程序瑕疵。然而,科技公司自始至終未將其解除謝某勞動合同的事項通知其工會,其最終敗訴顯然於法有據。 \n 需說明的是,雖然上述規定賦予工會可對用人單位單方解除勞動合同提出意見的權利,但工會的意見僅作為參考,不能作為判定用人單位單方解除勞動合同是否合法的依據。因此,用人單位如有建立工會的,應及時通知工會並注意保留通知憑證,例如快遞單、寄送工會的通知書、加蓋工會印章的回函等,以便在勞動者提起訴訟時向法院出示該等證據。 \n 3、未建立工會的用人單位是否需要通知工會呢? \n 對於未建立工會的用人單位,法律並未明確用人單位在單方解除勞動合同時是否需要履行通知程序。根據中國大陸地區的司法判例,由於法律或司法解釋對此沒有明確的規定,故而各個地區的法院對此確實存在不同的認知。即某些地區的法院觀點認為用人單位如未建立工會的,其仍需將單方解除勞動合同的情形通知該單位所在地的工會組織,未通知者將承擔不利的後果。也有一些地區的法院觀點認為,未建立工會的用人單位無需履行該等通知程序。 \n 基於各地的司法實踐存在差異,為了盡可能的降低被認定為違法解除勞動合同的風險,若用人單位並未建立工會的,仍建議用人單位在勞動糾紛訴至一審法院前應通知其企業所在地的工會組織,以避免勞動者在起訴時提出該程序性瑕疵。 \n 結語 \n 在勞動關係中,勞動者作為相對弱勢的群體,中國大陸地區法律及司法實踐一般更傾向於保護勞動者的利益。用人單位在解除與勞動者的勞動合同時,特別是單方解除勞動合同時,應嚴格依據法律規定的事由及程序進行,否則些微的程序瑕疵亦可能使得用人單位的合法解除演變為違法解除,從而需要承擔違法解除的不利後果。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及律同衡律師事務所意見。)

  • 市場准入負面 清單制度初探

    市場准入負面 清單制度初探

     2015年,中國國務院發布《關於實行市場准入負面清單制度的意見》(國發〔2015〕55號),啟動市場准入負面清單制度建立及實施工作。2016年3月,國家發改委、商務部發布《市場准入負面清單(試點版)》(以下簡稱《清單(試點版)》),在天津、上海、福建、廣東四省市先行試點,並於2017年擴大至15個省市。經過兩年試點,在對《清單(試點版)》進行修改調整後,2018年12月25日,國家發改委、商務部發布《市場准入負面清單(2018年版)》(以下簡稱《2018年版負面清單》),中國大陸開始全面實施市場准入負面清單制度。 \n 一、《2018年版負面清單》概述 \n 《2018年版負面清單》由清單說明、清單主體和清單附件三部分組成。清單主體作為《清單(2018年版)》的核心內容,規定了所有禁止和限制市場主體投資經營的行業、領域、業務以及相應的具體管理措施,但不包括非投資經營活動的管理措施、准入後管理措施、備案類管理措施(含註冊、登記)、職業資格類管理措施、《2018年版負面清單》主要係針對境外市場主體的管理措施以及針對特定地理區域、空間的管理措施等。所有市場准入事項及相應管理措施分別列為「禁止准入類」和「許可准入類」兩大類。同時規定,對於未列入市場准入負面清單的行業、領域、業務等,各類市場主體皆可依法平等進入。 \n 此外,清單說明部分明確了《2018年版負面清單》的內容、定位、範圍等問題。兩個清單附件分別列出與市場准入相關的禁止性規定,以及《2018年版負面清單》對《產業結構調整指導目錄(2011年本)(修正)》有關措施的修訂。 \n 二、禁止准入類事項 \n 《2018年版負面清單》規定的「禁止准入類」事項共包括4項內容,明確對於「禁止准入類」事項,市場主體不得進入,行政機關不予審批、核准,不得辦理有關手續。 \n 1、第1項「禁止准入類」事項包括所有現有法律、法規、國務院決定等明確設立、且與市場主體投資經營活動密切相關的禁止性規定,梳理匯總後形成列表,其中逐項列明瞭具體的禁止措施及相應設立依據。 \n 2、第2項「禁止准入類」事項為國家產業政策明令淘汰和限制的產品、技術、工藝、設備及行為,即《產業結構調整指導目錄》中「淘汰類項目」及「禁止類項目」。對於「淘汰類項目」,禁止投資;對於「禁止類項目」,禁止新建。值得注意的是,《2018年版負面清單》對《產業結構調整指導目錄》做出了7處修訂調整。因此,今後企業在適用《產業結構調整指導目錄》時,還須同時結合《2018年版負面清單》。 \n 3、第3項、第4項「禁止准入類」事項為禁止違規開展金融、互聯網相關經營活動,是針對中國大陸金融、互聯網快速發展產生的一些問題,於《清單(試點版)》基礎上的新增內容。規定了非金融機構、不從事金融活動的企業,在註冊名稱和經營範圍中不得使用「銀行」、「保險(保險公司、保險資產管理公司、保險集團公司、自保公司、相互保險組織)」等與金融相關的字樣;原則上不得使用「融資租賃」、「商業保理」、「小額貸款」、「金融」等與金融相關的字樣,使用前述字樣的企業(包括存量企業)將被列入重點監管對象。規定了網絡借貸信息中介機構不得提供增信服務、不得直接或間接歸集資金、不得非法集資等禁止違規開展的互聯網相關經營活動。 \n 三、許可准入類事項 \n 《2018年版負面清單》規定的「許可准入類」事項共147項,涉及18個行業,分類規定了有關資格的要求和程序、技術標準和許可要求等。對於「許可准入類」事項,由市場主體提出申請,行政機關依法依規做出是否予以准入的決定。 \n 四、地方性許可措施欄目 \n 鑒於中國大陸幅員遼闊,各地區存在差異的實際情形及許可設置的必要性,《2018年版負面清單》新增了「地方性許可措施」欄目,其中列入了僅適用於部分省市的地方性管理措施,包括「酒類專賣業務許可(上海)」、「貨運代理、貨運信息服務經營許可(江蘇)」等。 \n 五、確立「全國一張單」的管理模式 \n 《2018年版負面清單》將《產業結構調整指導目錄》、《政府核准的投資項目目錄》、《互聯網行業市場准入禁止許可錄》及現行法律、法規、國務院決定中與市場准入相關的規定及措施直接納入,並明確各地區、各部門未經國務院授權,不得自行發布市場准入性質的負面清單,確立了《2018年版負面清單》作為「全國一張單」的地位。未來還將建立市場准入負面清單動態調整機制,適時調整清單,進一步放寬准入市場准入。但同時,國家發改委及商務部也保留了特殊情形下啟動市場准入限制的權限,即對於因特殊原因需採取臨時性准入管理措施的,經國務院同意,可實時列入清單。 \n 六、與外商投資准入負面清單的關係 \n 2018年6月,國家發改委、商務部發布了《外商投資准入特別管理措施(負面清單)(2018年版)》(以下簡稱「外商投資准入負面清單」)。外商投資准入負面清單僅適用於境外投資者,而《2018年版負面清單》適用於各類市場主體,無論其為境內投資者、或是境外投資者。外商投資准入負面清單之外的領域,按照內外資一致原則,統一適用市場准入負面清單。 \n 綜上,我們理解,《2018年版負面清單》出台後將真正實現「非禁即入」,對各類市場主體一視同仁,實現「規則平等、權利平等、機會平等」,營造穩定、透明、可預期的營商環境。同時我們也可以預見,隨著市場准入的不斷放寬,今後各級政府的監管重心將自事前審批逐漸移至對企業進入市場後經營活動的監管。 \n 而且,鑒於中國各地區各部門可能對清單的不同解釋與實際操作上的差異,對於是否屬清單內准入事項及相應要求,企業仍須謹慎評估,必要時應提前與監管部門做好溝通。此外,對於外資而言,在評估投資領域時,除了如之前必須參考適用的外商投資准入的負面清單外,還應進一步關注其投資領域是否包含於該等《2018年版負面清單》範圍之內,避免導致境外投資者遭受不必要的損失。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及律同衡律師事務所意見。)

  • 市場准入負面 清單制度初探

    市場准入負面 清單制度初探

     2015年,中國國務院發布《關於實行市場准入負面清單制度的意見》(國發〔2015〕55號),啟動市場准入負面清單制度建立及實施工作。2016年3月,國家發改委、商務部發布《市場准入負面清單(試點版)》(以下簡稱《清單(試點版)》),在天津、上海、福建、廣東四省市先行試點,並於2017年擴大至15個省市。經過兩年試點,在對《清單(試點版)》進行修改調整後,2018年12月25日,國家發改委、商務部發布《市場准入負面清單(2018年版)》(以下簡稱《2018年版負面清單》),中國大陸開始全面實施市場准入負面清單制度。

  • 陸新個稅法 對外籍人士的影響

    陸新個稅法 對外籍人士的影響

     《中華人民共和國個人所得稅法》(以下簡稱新個稅法)於2019年1月1日正式實施。為配套新個稅法的實施,相關實施條例、暫行辦法等也相繼出台。結合該等規定,本文就新個稅法對港澳台人士以及外籍人士納稅的幾點重大影響分析如下。

  • 陸新個稅法 對外籍人士的影響

    陸新個稅法 對外籍人士的影響

     《中華人民共和國個人所得稅法》(以下簡稱新個稅法)於2019年1月1日正式實施。為配套新個稅法的實施,相關實施條例、暫行辦法等也相繼出台。結合該等規定,本文就新個稅法對港澳台人士以及外籍人士納稅的幾點重大影響分析如下。 \n 一、外籍人士被認定為中國大陸納稅居民個人情形 \n 新個稅法第一條規定就將納稅居民分為居民個人和非居民個人,劃分的標準為「住所」及「一個納稅年度內在中國境內居住累計滿一百八十三天」這兩個標準。因此,外籍人士被認定為新個稅法下的居民個人分為以下兩種情形。 \n 1、外籍人士在中國境內有「住所」 \n 根據《中華人民共和國個人所得稅法實施條例(2018修訂)》(以下簡稱新個稅法實施條例)第二條的規定,在中國境內有住所是指因戶籍、家庭、經濟利益關係而在中國境內習慣性居住。同時,中國大陸民法總則中亦規定自然人的「住所」的概念,即指自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所,而其他有效身份登記一般主要包括居住證和外國人的有效居留證件等。 \n 對外籍人士而言,新個稅法中的「住所」可理解為因在境內持續工作生活而居住的住所,與日常生活中的「居住房屋」不同。比如,一位台灣籍人士長期在大陸工作生活的,無論其是否在中國大陸購買房屋,其仍有可能會被中國大陸稅務機關認定為在中國境內有住所。因此,實務中,外籍人士是否在中國大陸有「住所」仍以中國大陸稅務機關的認定為準。 \n 2、外籍人士無住所但境內居住滿183天 \n 依據新個稅法的規定,外籍人士無住所但只要在一個納稅年度(即1月1日至12月31日期間)在中國境內居住滿183天,則會被認定為居民個人並被依法要求就其中國境內外來源所得在中國大陸繳納個人所得稅。新個稅法本次重大修改之一即是將之前的「境內居住滿一年」修訂為「境內居住累計滿一百八十三天」,該等修訂明顯使外籍人士被認定為居民個人的範圍擴大化。惟,即便依據新個稅法外籍人士被認定為居民個人的可能性增大,但外籍人士因相關「例外」的規定並不必然要在中國大陸繳納或補繳個人所得稅。 \n 3、居民個人≠就境外所得繳納個人所得稅 \n 新個稅法實施條例第四條規定,在中國境內無住所的個人,在中國境內居住累計滿183天的年度連續不滿六年的(俗稱六年規則),經向主管稅務機關備案,其來源於中國境外且由境外單位或者個人支付的所得,免予在中國大陸繳納個人所得稅;在中國境內居住累計滿183天的任一年度中有一次離境超過30天的(俗稱坐月子規則),其在中國境內居住累計滿183天的年度的連續年限將重新起算。 \n 新個稅法實施條例繼續保留了之前的「坐月子規則」,同時將之前的「五年安全港規則升級為六年規則」。在符合前述任一規定的情形下,該外籍人士可就其中國境外來源所得,且該境外來源為境外單位或者個人支付的情形下,可豁免在中國大陸繳納個人所得稅。 \n 二、一般反避稅規則 \n 1、反避稅採取的措施 \n 中國大陸於2015年12月16日簽署《金融帳戶涉稅信息自動交換多邊主管當局間協議》,簽署該協議國家或地區的金融機構將按年向其所在國(地區)主管部門報送帳戶持有人名稱、納稅人識別號、地址、帳號、餘額、利息、股息以及出售金融資產的收入等信息,中國大陸稅務機關已於2018年9月與其他國家(地區)稅務主管當局第一次交換信息。 \n 我們也注意到,早在2017年9月,百慕達、英屬維爾京群島、開曼群島、盧森堡等「避稅天堂」就加入並簽署了該協議。也就是說,自2018年9月起,中國大陸稅務機關已經可以獲得中國納稅居民個人的海外收益信息,對中國稅務機關採取反避稅措施也大大增加助力。雖然台灣並未與中國大陸進行信息交換,但香港等地已與中國大陸進行信息交換,換句話說,中國稅務機關可取得台籍人士在香港的帳戶信息,並以此做為課稅的依據。 \n 2、反避稅的相關規定 \n 新個稅法第七條規定,「居民個人從中國境外取得的所得,可抵免已在境外繳納的個人所得稅稅額,但抵免額不得超過該納稅人境外所得依照本法規定計算的應納稅額」;以及第八條規定,「下列情形之一的,稅務機關有權按照合理方法進行納稅調整:(一)個人與其關聯方之間的業務往來不符合獨立交易原則而減少本人或者其關聯方應納稅額,且無正當理由。 \n (二)居民個人控制的,或者居民個人和居民企業共同控制的設立在實際稅負明顯偏低的國家(地區)的企業,無合理經營需要,對應當歸屬居民個人的利潤不作分配或者減少分配;(三)個人實施其他不具有合理商業目的的安排而獲取不當稅收利益。大陸稅務機關依照前款規定作出納稅調整,需要補徵稅款的,應當補徵稅款,並依法加收利息。」 \n 上述條款的規定,意味著中國大陸對居民個人的境外避稅行為納入了反避稅體系,同時就不符合獨立交易原則或無合理經營需要不分或者少分利潤或不具有合理商業目的等交易行為,大陸稅務機關有權進行納稅調整並進行徵稅。比如說,居民個人或者非居民個人通過在海外避稅天堂設立的公司,就其境內投資所得不進行利潤分配並保留在境外公司的,如無合理經營需要,該種情形存在被大陸稅務機關進行納稅調整而徵稅的可能。 \n 三、外籍人士有權申請專項附加扣除 \n 新個稅法修訂的另一重要之處,居民個人可以就個人所得稅進行專項附加扣除。外籍個人若是作為中國大陸納稅居民的,如果符合子女教育、繼續教育、住房貸款利息或住房租金專項附加扣除條件,有權選擇按上述項目扣除。同時,根據《財政部國家稅務總局關於個人所得稅若干政策問題的通知》(財稅字[1994]020號)第二條規定,下列所得,暫免徵收個人所得稅: \n (一)外籍個人以非現金形式或實報實銷形式取得的住房補貼、伙食補貼、搬遷費、洗衣費。(二)外籍個人按合理標準取得的境內、外出差補貼。(三)外籍個人取得的探親費、語言訓練費、子女教育費等,經當地稅務機關審核批准為合理的部分。該通知的規定目前仍有法律效力。 \n 因此,目前有專家認為,外籍人士如被認定為居民個人的,在符合條件的情形下可選擇子女教育、繼續教育、住房貸款利息或住房租金進行專項附加扣除,或者選擇繼續享受現行有關子女教育費、語言訓練費、住房補貼的免稅優惠。惟,最終是否可以由外籍人士自行選擇適用上述哪一個規定的扣除項的,尚待大陸稅務主管機關進一步明確。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及律同衡律師事務所意見。)

  • 中國大陸競業限制 法律探析

    中國大陸競業限制 法律探析

     隨著中國經濟的快速發展,中國企業越來越重視商業祕密及經營資訊的保護,企業要求高級管理人員及重要技術人員遵從競業限制的要求日益增長,再加上企業與離職員工因為競業限制而對薄公堂的案例也越來越多。 \n 本文將從法律法規及案例等司法實務角度初步的分析大陸企業的競業限制操作。 \n 一、中國大陸競業限制的概述 \n 競業限制是指知悉本企業商業秘密或者其他對本企業經營有重大影響的勞動者在終止或解除勞動合同後的,一定期限內不得在生產同類產品、經營同類業務或有其他競爭關係的用人單位任職,也不得自己生產與原單位有競爭關係的同類產品或經營同類業務。根據中國大陸的相關法律規定及司法解釋,中國大陸競業限制在法律層面的基本內容如下: \n 1、競業限制的主體範圍:企業可以與其簽訂競業限制協定的員工主要是企業高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。對於上述範圍以外的人員,不得約定競業限制。 \n 2、競業限制的期限:在解除或者終止勞動合同後,最長不超過二年。 \n 3、競業限制的範圍:競業限制人員不得到與本企業生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位,或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。中國大陸目前對於競業限制範圍採取的是「任職說」而非「業務說」,即只要該競業限制員工到有競爭關係的其他單位工作即違反競業限制義務,並不要求必須從事與競爭業務相關的工作。 \n 4、競業限制的經濟補償:企業應當與勞動者約定競業限制的補償標準,並在解除或者終止勞動合同後,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償;若未約定經濟補償的,企業應當按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償。若該等月平均工資的30%低於勞動合同履行地最低工資標準的,應按照當地最低工資標準支付。 \n 5、競業限制協定的解除:企業三個月未支付經濟補償,勞動者有權單方解除競業限制協定。企業可以隨時單方解除競業限制協定,但企業需額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償金。 \n 6、違反競業限制義務的責任:勞動者違反競業限制約定,企業有權要求勞動者支付違約金並繼續履行競業限制義務。用人單位未支付經濟補償的,勞動者有權要求用人單位支付;企業三個月未支付的,勞動者可以單方解除協定。 \n 二、競業限制在中國大陸的司法實務 \n 中國大陸對於競業限制已經有了如上所述的規章制度,惟,在具體的司法實務過程中,仍有如下的實務操作需要企業特別予以注意: \n 1、競業限制範圍的實務認定 \n 目前,中國大陸的很多法院判決以營業執照的經營範圍作為競爭關係的判斷標準,只要勞動者的新用人單位與原單位的經營範圍大體相同,就直接認定構成競爭關係。 \n 競業限制的地域也非局限於中國大陸的某一地區,一般也經常擴大到其他區域或城市,例如上海的勞動者離職後去蘇州從事同類業務,則也會被認定為違反競業限制義務。 \n 此外,有些案件將競爭關係擴大到新用人單位與原單位的關聯公司存在的競爭關係,甚至是新單位的關聯公司與原單位的關聯公司之間的競爭關係,此時若存在競業限制協定,員工就可能被認定為違反競業限制協定。 \n 2、競業限制期間 \n 根據《中華人民共和國勞動合同法》規定,競業限制的期限在解除或者終止勞動合同後不得超過二年,但中國大陸的大部分判決均認為該規定並非禁止企業與勞動者約定在職期間的競業限制義務。因此,不少企業會通過簽署保密及不競爭協定,將重要員工在職期間也納入競業限制的範圍。鑒於《中華人民共和國公司法》目前僅對企業董事、高級管理人員作了競業禁止的限定,其覆蓋面較窄,未能涵蓋監事、股東、中層管理人員、技術人員等其他重要員工,對於企業的保護並不充分。因此,企業可通過與其他重要員工簽訂保密及不競爭協定作為補充。 \n 3、競業限制與侵犯商業祕密 \n 由於中國大陸法院對於侵害商業祕密類案件中的商業祕密認定十分嚴格,公司主張勞動者侵害商業祕密的舉證難度較大;相比較而言,公司主張員工自行經營同類業務或在有競爭關係的單位任職的舉證難度相對較小。因此,競業限制也經常作為企業商業祕密保護的重要手段。 \n 4、競業限制經濟補償金的支付時間 \n 根據中國大陸法院目前的主流觀點,一般認為競業限制的經濟補償不得在任職期內發放,而必須在員工離職後發放。此種觀點主要是為防止用人單位將工資拆分為經濟補償從而侵害勞動者的權利,尤其是避免勞動者離職後被限制就業範圍卻得不到相應的補償。 \n 三、企業對於競業限制應注意事項 \n 綜上,競業限制之所以成為勞動法的熱點,主要原因是該項制度已成為企業保護自身商業祕密和競爭利益的有效手段。又因其涉及公司高管、股權激勵等法律交叉地帶,可能牽涉高額的經濟補償或違約金,遂成為關注和爭議的焦點。對於競業限制,需提醒企業注意如下幾點: \n 1、競業限制人員範圍應合理甄選,不建議與不接觸公司祕密的員工簽訂競業限制協定,以免不合理地增加公司成本,甚至被法院以不屬於競業限制主體範圍而認定該等競業限制約定無效。 \n 2、競業限制的範圍應予明確約定,如有必要可將競爭對手或行業的明細清單予以列明並作為協定附件,但該等限制儘量不要過度限制勞動者的就業自由,否則存在被法院以過度限制勞動者就業自由為由而認定競業限制約定無效。 \n 3、應約定合理的競業限制經濟補償及違約金標準。由於中國大陸各地區對於經濟補償金的具體標準略有不同,因此,企業應根據其所在區域相關規定或參考企業所在地法院或勞動仲裁委的指導意見予以確定向員工支付經濟補償金的具體金額。目前中國大陸最高院司法解釋確定的不低於員工工資30%的標準僅適用於沒有在競業限制協定中約定經濟補償金的情形,並非為法定的最低標準。例如在上海並無強制性標準,而在江蘇規定的月經濟補償額不得低於該勞動者離開用人單位前十二個月的月平均工資的三分之一。 \n 4、對於約定員工違反競業限制約定而支付違約金金額,根據中國大陸目前的司法實務,違約金一般不超過企業已支付的經濟補償金總額的3倍,若是超過該等限額的,勞動者可以主張違約金過高並請求法院予以調減。 \n 5、若在員工入職之時無法確定是否需其承擔競業限制義務的,可以在勞動合同中約定附生效條件的競業限制條款,即以用人單位的通知來決定其競業限制條款是否生效。惟,該等通知必須在勞動關係解除或終止當日或之前送達勞動者,否則可能被法院認定為競業限制協定自動生效,並判決公司支付競業限制的經濟補償。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及上海律同衡律師事務所意見。)

  • 陸管控工業用地 對外資的影響

     隨著大陸經濟體量的成長,各個地區工業用地巨量開發,尤其是東部沿海經濟發達地區,工業等建設用地規模已經接近極限,土地供需矛盾突出,且存在建設用地布局分散、結構不合理、用地效率不高等問題。為了更好應對資源環境「緊約束」的挑戰,加快推動創新驅動發展、經濟轉型升級,大陸許多發達地區政府均逐步落實嚴格的土地管理制度,以期轉變土地利用方式,提高土地利用效率和效益。政府除了嚴格限制工業建設用地的出讓、轉讓、開發等事項外,還對於間接轉讓工業建設用地的公司股權變更作了相應的限制。 \n 現根據台資企業較密集的上海、昆山等地就持有工業建設用地企業股權交易的限制性規定,我們就相關限制股權轉讓的政府新規與影響解釋說明如下。 \n 採總量管控工業用地 \n 一、上海、昆山等地的工業用地新制度 \n (一)上海的工業用地新制度 \n 根據上海市《關於進一步提高本市土地節約集約利用水準的若干意見》,上海市政府明確要求,以盤活存量土地為重點,按照「總量鎖定、增量遞減、存量優化、流量增效、品質提高」的基本要求,嚴格控制建設用地規模,逐年減少新增建設用地,大力促進存量建設用地盤活利用,提升土地資源配置效率,進一步提高土地利用品質,以土地利用方式轉變促進經濟轉型升級。同時,上海市政府要求嚴控建設用地規模。通過合理安排建設用地規模、布局、結構和開發時序,實施土地利用總體規劃的定期評估和適時修編,努力實現規畫建設用地總規模「零增長」。從上述若干意見中,不難看出上海市政府對於工業用地管控的決心。 \n 在上述若干意見出爐後,上海各個區縣也據此各自頒布了相應的實施辦法,如上海市松江區經濟委員會於2017年4月7日版本的「區經委關於印發《松江區關於加強存量工業用地管理的實施辦法》的通知」,該實施辦法頒布的目的為進一步加強存量工業用地管理,堅決杜絕工業用地私下無序轉讓、炒賣及擅自改變土地房屋用途行為,大力支持存量工業用地房屋原權利人引進符合該區產業導向的優質項目。同時該實施辦法規定由區市場監管局負責存量工業用地項目股權(結構)變更登記的行政審批,向辦理股權(結構)變更登記的企業發放《松江區存量工業用地公司股權(結構)變更登記告知書》,告知企業辦理相關手續的材料及流程。換言之,松江區持有工業建設用地的企業,其股權有任何變更(包括轉股、減資及引進新的投資方)的,均需由當地鎮一級政府先行審批同意,方可辦理股權的工商變更登記。另外,該實施辦法中規定,對於持有工業建設用地及廠房的企業股權(結構)變更登記需提交文件應特別注意如下:1.企業房地產權證、土地使用權出讓合同或土地使用權劃撥決定書、建設工程規畫許可證影本;2.企業與新股東企業(即新的投資方)近三年完稅證明或近三年財務審計報告;3.不改變工業用地用途承諾文書;4.若涉及新投資項目的,需提交新投資項目可行性研究報告、新投資項目承諾書。 \n 未獲同意前不得轉讓 \n 根據上述提及的材料,不能看出,政府擬通過行政行為控制工業用地私下無序轉讓、炒賣及擅自改變土地房屋用途控制的行為。當然,這種行政行為也變相了增加了企業投資併購的時間成本及交易的不確定性。我們關注到近期的外資股權轉讓,出現因為新的股權收購方的完稅證明無法滿足政府的要求,而給股權轉讓造成了極大的不確定性。 \n (二)昆山市的工業用地新制度 \n 江蘇昆山市於2018年2月3日頒布了《昆山市工業用地再開發及交易管理辦法(試行)》,該管理辦法在土地使用權轉讓交易以及盤活存量建設用地等方面設定的嚴格的配套制度,且在相當程度上限制了生產型企業的股權轉讓交易。在實務操作層面,目前昆山對於此類持有工業建設用地企業的股權轉讓與受讓,均被主管部門認定為土地使用權的間接變動而受到限制,需取得政府主管機關對於該等股權交易的事先核准,具體包括以下幾個方面: \n 1.交易專案的專門評審制度以提高土地利用品質和效益為目標,通過積極有效的已批未開發處置程序,加大到期未開發、閒置土地、未充分利用的工業用地處置力度。對辦理整體嫁接轉讓項目及分宗嫁接轉讓項目,需經市工業用地項目評審委員會通過後,方可辦理土地轉讓交易手續。 \n 2.監管跟蹤制度由區鎮落實監管職責,對不符合安全、環保等法律法規和管理要求,或存在其他涉及違法行為的工業項目,需整改後方可進入轉讓交易環節。 \n 納控名單都需要管制 \n 3.股權轉讓交易的備案登記制度工業建設用地項目調整出資比例、股權結構的,經所在地區鎮同意後,由市級市場監管部門依法予以變更。 \n 實務上確實如上述管理辦法所規定,對於持有工業建設用地的企業,若是尚未列入當地政府的控制名單的,則其股權轉讓由鎮一級政府同意後即可辦理工商變更登記;若是該企業名單已經列入控制名單的,則需要由鎮政府提交到昆山市層級的工業用地項目評審委員會評審通過後方可辦理股權轉讓,更有甚者,此類列入控制名單的企業,其減資或通過增資方式引進新股東也將受到限制。 \n 二、限制工業建設用地轉讓政策對於外資企業影響及應對 \n (一)基於上述政府新規,導致包括台資企業在內的眾多擁有工業建設用地的外資企業通過增資引進新股東或是向其他投資方整個出售企業股權的行為均受到很大的影響。惟,雖有該等新規的限制,但只要企業符合新規中的相關政策性規定,還是可以通過正常程序獲得當地政府對該等股權轉讓或增減資的核准。 \n 轉讓土地應做好功課 \n (二)對於上述新規,結合我們從事此類業務的實務經驗,就在上述地區持有工業建設用的外資企業股權轉讓事宜,提供如下建議供企業參考: \n 1.前期作好對擬轉讓工業建設用地及廠房的法律盡職調查,考慮到各地政府對於存量工業用地的管控,若是作為股權收購方,其應首先調查被收購企業持有的工業建設用地及其廠房是否符合原始的規畫用途、是否存在延期開工建設或未按照項目規畫整體建設完成的情況。2.查核被併購企業是否與當地政府簽署不得直接或間接轉讓工業建設用地使用權或限制轉讓土地使用權的協定,同時確認被併購企業是否存在投資強度及每畝稅收產出的承諾,避免新的投資方進場後無法完成該等承諾而遭受當地政府的追責。3.查詢被併購企業所在地區的整體發展規畫,確認該地區今後的產業發展方向是否與企業擬投資產業一致。4.先行就股權轉讓與當地政府溝通,確認被併購企業所持有的工業建設地塊是否在控制名單內,並諮詢股權轉讓的可行性。在各方轉股協議簽署後,即開始準備相關申報文件,避免導致股權交割的延誤。5.在正式的股權轉讓協議草擬時,應特別明確各方對於政府核准本次股權轉讓的責任承擔方,並儘量為交割時間設定一個相對合理的期間,避免因交割延展而導致違約情形的出現。6.最後,作為外資企業,其股東還可通過將該持有工業建設用地企業的境外母公司股權轉讓給新的投資方,通過境外出售境外母公司的方式達到間接轉讓境內企業股權的目的。該等境外母公司股權的轉讓,不受工業建設用地所在地政府的限制審批限制。惟根據大陸相關文件,境外母公司的股權出售方仍要在境內企業所在地的稅務機關依法繳納其間接轉讓境內企業股權的資本利得稅。 \n 評語:大陸的經濟宏觀調控往往會通過各地政府的行政行為予以實現,這也是大陸的基本國情。因此,外資企業應特別注意地方政府的具體政策及規定,且應委託律師、會計師等專業人士進行諮詢,避免因政策不明而導致企業遭受不必要損失。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及上海律同衡律師事務所意見。)

  • 大陸上市公司 強制下市新規

    大陸上市公司 強制下市新規

     2018年7月以來,隨著大陸疫苗生產企業長春長生生物科技公司「問題疫苗」事件的影響擴大,大陸資本市場輿論一致呼籲完善上市公司下市制度,做到加強監管、剔除嚴重違法企業,從達到而淨化資本市場。在2018年7月27日晚間,大陸證券監督管理委員會緊急發布了《關於修改「關於改革完善並嚴格實施上市公司下市制度的若干意見」的決定》(「強制下市新規」)。 \n 我們擬通過本文介紹本次強制下市新規的注意要點以及大陸資本市場領域原有的下市制度及經營風險。 \n 一、上市公司下市制度 \n 大陸的既有的下市制度主要有以下幾個方面的特點: \n 重大違規 有下市風險 \n 第一,主動下市制度。若觸發收購、回購、吸收合併等引發的諸多主動下市情形,則針對主動下市的特殊性,對上市公司在實施程序、後續安排等方面做出了有別於強制下市的專門安排。 \n 第二,適用範圍相對狹隘的重大違法強制下市制度。該重大違法情形僅針對「欺詐發行、重大信息披露違法」等市場反映強烈的兩類證券違法行為。若上市公司存在上述兩類違法行為,被證監會依法作出行政處罰決定,或者因涉嫌犯罪被證監會依法移送公安機關的,證券交易所應當暫停其股票上市交易。 \n 第三,嚴格執行市場交易類、財務類強制下市指標。允許證券交易所在其上市規則中對部分指標予以細化或者動態調整,並且針對不同板塊的特點作出差異化的安排。 \n 第四,「下市整理期」的設置。整理期的設置給了投資者安全退出一個平穩過渡的緩衝期。 \n 第五,下市公司投資者合法權益保護制度。針對下市工作的特殊性,監管部門強調下市中的信息披露、主動下市異議股東保護問題,明確重視重大違法公司及有關責任人員的民事賠償責任。 \n 問題公司 列全額交割 \n 二、下市前的風險警示制度 \n 在大陸上交所主板、深交所主板及中小板市場,如果某檔股票前被冠以「*ST」字樣,則意味著其被列入了下市風險警示。但凡出現以下情形之一的,就應當對該公司實施下市風險警示,包括:1)最近兩個會計年度經審計的淨利潤為負值或被追溯重述後連續為負值;2)最近一個會計年度經審計的期末淨資產為負值或被追溯重述後為負值;3)最近一個會計年度經審計的營業收入低於1000萬元(人民幣,下同)或被追溯重述後低於1000萬元;4)最近一個會計年度的財務會計報告被出具無法表示意見或否定意見的審計報告;5)因財務報告出現重大會計差錯或虛假記載被證監會責令改正但並未按期改正且已停牌2個月;6)未在法定期限內披露年報或半年報且公司已經停牌2個月;7)因欺詐發行受到證監會的處罰或因涉嫌欺詐發行罪被移送公安機關;8)因重大信息披露違法收到證監會行政處罰或涉嫌相關犯罪被移送公安機關;9)股權分布不再具備上市條件,公司披露的解決方案存在重大不確定性,或者在規定期限內未披露解決方案,或者雖披露解決方案但未在一個月內施行;10)被法院受理重組、和解或破產清算。 \n 另外,深交所對於前述被實施風險警示的上市公司股票,股票價格的日漲跌幅限制為5%而非正常的10%。 \n 三、終止上市後的下市整理期 \n 自交易所作出上市公司股票終止上市的決定後5個交易日屆滿的次一交易日起,公司股票進入下市整理期。依據深交所的相關規定,在下市整理期間之內,該等上市公司股票只得進入下市整理板進行相關交易,並不得繼續在主板、中小板或者創業板進行交易或者行情揭示。 \n 下市整理期 風險警示 \n 依據上交所的相關規定,在下市整理期間,上市公司的股票進入風險警示板進行交易,該等股票的交易信息獨立于其他種類的股票,並應當進行分別的信息揭示。該等下市整理期的期限為30個交易日,公司股票在下市整理期間的全天停牌不計入下市整理期。在下市整理期間,上市公司股票原則上不停牌,因特殊原因停牌的,累計停牌的天數不得超過5個交易日。此外,在該等期間,股東所持有的限售條件股份的限售期限將連續計算,限售期限屆滿前相關股份不能流通。 \n 四、強制下市新規的核心亮點 \n 強制下市新規特別提出,針對「涉及國家安全、公共安全、生態安全、生產安全和公眾健康安全等領域的重大違法行為」的企業,應當實行強制下市。對比前述暫停上市、終止上市的一般模式,強制下市新規有如下若干補充及修訂: \n 新規實施 零容忍制度 \n 首先,不設置寬容期,施行零容忍制度。此前的下市制度有一定的時間要求,使得下市條件的達成具備了一定的緩衝期。而此次的強制下市新規,只要符合關鍵領域的重大違法違規事實,就予以強制下市,不再給予一定的緩衝時間。 \n 其次,關注重點明確,集中在國家安全、公共安全、生態安全、生產安全和公眾健康安全等領域。這樣立場鮮明的立法態度,也反映出立法者的合規意識指引,監管者在這些重點領域將會以100%的嚴格態度進行監管。作為上市公司,在此背景下,更應該注重自身在這些領域的合規性建設。 \n 最後,沒有明確的恢復上市制度「救濟」。本次強制下市新規屬特別法,其針對已下市的企業並未設置恢復上市的程序。因此,我們暫推定本次強制下市新規具有相當規格的嚴苛性,為懲戒在國家安全、公共安全、生態安全、生產安全和公眾健康安全等關鍵領域的重大違規企業,不設置恢復上市制度,而採用一審終審式的決斷,更加體現了監管者的價值取向,即安全、穩定的市場環境比經濟活動的效率更重要。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及律同衡律師事務所意見。)

  • 大陸台商 如何應對環保突擊檢查

     近期,應大陸當地環保主管部門之要求,某家深耕大陸多年之台商位於蘇州的工廠被勒令全面停工、整改。此次停工迫使該台商緊急協調兩岸各廠區訂單,預計其隨後的營收將受挫達一成。 \n 據悉,該台商蘇州廠係其「主力部隊」,營收占集團收入8成。此次環保大停工,因整頓時間未定,造成的經濟損失可能進一步擴大。 \n 一、行政檢查必有其法律徵兆 \n 雖然不少台商坦言,大陸的行政執法常常驟然而至,無法防備。但於法律層面而言,這種說法並不準確。「風起於青萍之末」,前述企業遭受行政處罰在法律上早有徵兆。在被勒令停工前的1個月期間,該蘇州廠便已面臨多次稽查,甚至一度影響到蘇州廠多條生產線的正常生產作業。其實,若能充分瞭解如下動因,企業便能大致把握行政檢查的徵兆。 \n 勒令停工前早有徵兆 \n (一)關注行政檢查日常實施方案 \n 行政主管部門會將日常檢查事項通過實施方案予以公布。企業如能對此有一定瞭解,則可從容應對不同類型的日常檢查。譬如,企業積極針對檢查事項進行事先覆核,並在發現瑕疵時迅速修補、改正,此舉可在相當程度上降低合規性風險。 \n (二)重視公眾舉報 \n 隨著大陸民眾環保及法律意識的提升,舉報成為相對有效的維護自身權益的手段。若某企業涉嫌某不合規之事件,特別是損害公共利益之情勢,便極易引發公眾舉報。針對公眾舉報,如果行政部門不積極處理或處罰過輕,該等舉報的當事人便可能轉而向法院直接起訴。 \n (三)新式的傳媒監督與既有的信訪制度齊發力 \n 企業不合規往往伴隨著相當程度的社會影響性,這恰是網路媒體的關注熱點。在輿論的傳播之下,行政執法部門會聞風而來。 \n 相比於新式網路傳媒,信訪是中國大陸傳統的權利救濟管道。一旦某一問題遭遇民眾信訪,行政執法部門可能會為了平息糾紛,而傾向於對所涉企業及部門迅速開展行政檢查,並糾正不合規的行為。 \n 面對執法企業的因應 \n (四)專項檢查以及相關執法後續督查 \n 行政執法是一個長期性的活動,對於執行期限屆滿的行政處罰、行政命令等具體行政行為,本級行政管理部門及其上級行政管理部門,均可開展行政執法後續督察並根據職能安排定期或不定期的專項檢查活動。 \n 二、面對行政執法,企業的合理應對策略 \n (一)高效的信息反饋及報告流程 \n 企業應當制定一套或者多套應對行政執法活動的通報機制,在執法活動啟動時,第一時間將一手信息傳遞給直接負責的主管。由於行政執法活動的突發性、隱蔽性以及難以預測性,一旦企業遭遇行政執法檢查,公司主管可能並不知情、信息滯後。而此時,現場執法人員卻已經開始了執法活動或者檢查工作。這樣的時間差對於企業而言極為不利。 \n (二)企業積極陪同、澄清、釋明 \n 1.專人陪同制度,並進行解釋、澄清 \n 由於前述日常檢查、公眾參與、專項檢查等原因,執法部門依舊可能啟動行政檢查或執法活動。在獲取消息後,直接負責的主管應當親自或者安排人員全程陪同行政執法人員。 \n 此舉旨在當行政執法人員對於生產現場的問題產生疑問之時,陪同人員可以迅速解釋、釐清,防止行政執法人員在執法現場發生合規性誤判、誤解。 \n 紀錄有差錯應即處理 \n 在陪同之時,如有可能,相關人員應當盡量就企業生產經營情況做簡要的梳理和介紹,使行政執法人員對企業的情況有基本的瞭解。此舉將有助於節約行政執法人員現場調查、檢查的時間。 \n 2.在執法人員出具檢查筆錄、勘驗筆錄時及時釋明 \n 行政執法人員在執法過程中會不定時地記載檢查筆錄、勘驗筆錄。現場陪同的人員應當時刻留意這些記錄的形成過程,一旦發生執法人員誤記、誤刪的情形,應當及時建議、提醒或者作出釋明。 \n 3.提供標準化的文件 \n 我們建議,企業應當就其商業活動具備合規性製作日常記錄文件並予妥善保存,以便在執法檢查過程中提供行政執法人員瞭解企業內部法規遵循的情況。該等文件應當按照相關法律法規規定之名稱、內容、格式以及文件保存年限等要求建檔保存,便於執法人員直觀地判斷合規性,不能存有僥倖的心理。 \n (三)如企業確實存在部分問題,更應積極應對,妥善解決 \n 1.分析行政決定的類型並積極整改 \n 行政調查程序結束後,行政主管部門根據調查結果可能做出行政指導、行政命令抑或是行政處罰等不同的行政行為,其效力和對企業之影響各有不同,企業應注意甄別以相應採取不同的應對。企業應當首先按照行政決定的類型完整履行其內容,不應加以改變。 \n 2.企業要樹立長期的合規意識 \n 合規性體系的建設是長期的過程。企業也許憑藉一時的突擊應付可以通過單次檢查,但未必能禁得起中期、長期、多部門、多頻次的督查。如果不嚴格建立一整套合規性標準並遵照執行,此前的合規性工作也將因此枉費。 \n 3.專業人士的襄助 \n 除了內部的合規部門之外,外部專業律師、會計師、環保工程師等角色都能夠協助企業處理合規性難題。這些人員會協助企業釐清合規風險、策畫編制風險點檢表、在行政執法活動現場陪同應對,在必要時參與行政覆議、行政訴訟等多個環節的程序,以更專業高效的方式幫助企業應對行政執法。 \n 三、相應的救濟 \n (一)陳述權、申辯權及聽證權 \n 陳述權是行政相對人的前端性權利,企業應當充分利用好這一寶貴權利。在行政執法人員認定的事實出現明顯偏差的情況下,現場陪同人員應當第一時間予以陳述,以達到提示、糾正執法人員並澄清事實的效果。 \n 可採取行政救濟措施解決 \n 申辯權是指當事人對行政機關的指控、證據,提出不同的意見和質問,以正當手段反駁行政機關提出的不利證據的權利。當事人行使陳述權和申辯權的具體方式,可以是直接向行政執法人員進行前述陳述、解釋、澄清和辯駁。此舉有利於代表企業和行政執法人員及時進行溝通、釐清事實以及交換意見,進而促使行政執法人員作出正確的判斷,避免誤判。 \n 根據《行政處罰法》規定,行政機關作出行政處罰之前,應當告知當事人有要求舉行聽證的權利;當事人要求聽證,則行政機關應當組織聽證,且當事人無需承擔行政機關組織聽證的費用。 \n (二)行政覆議與訴訟 \n 根據《行政處罰法》規定,公民、法人或者其他組織對行政處罰不服的,有權依法申請行政覆議。行政覆議並不停止行政處罰的執行,故對於權利的救濟具有一定的滯後性。 \n 另外,根據《行政處罰法》規定,公民、法人或者其他組織對行政處罰不服的,有權依法直接提起行政訴訟。企業通過行政訴訟可能可以在一定程度上有效彌補因行政處罰造成的損害,通過事後救濟,對相應的利益予以恢復和補償。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及律同衡律師事務所意見。)

  • 考駕照交通手勢記不住 他秀超狂筆網友跪著看:忘都忘不掉

    考駕照交通手勢記不住 他秀超狂筆網友跪著看:忘都忘不掉

    汽車駕照路考前必須先通過筆試這關,但筆試就如同國高中一樣,必須死背念書寫答案,枯燥的過程讓不少人吃足苦頭,其中交通規則手勢真的很容易讓人搞混,該怎麼辦呢?一名男大生在《Dcard》秀出他的絕招,讓不少網友跪著看:「太神啦」。 \n \n男大生說自己即將要去考汽車駕照,但從以前考機車的時候,就時常把交通手勢搞混,現場看比書上畫的還好懂許多。他提到老師以前教說「學習就是要觸類旁通」,於是就用上了小學到高中的筆記絕活,把所有死板無趣的圖片,自己補上幾筆加上新註解,變成了人人看到就大笑的「小明系列」。 \n \n透過一系列圖片可以看到,全部車輛停止手勢,變成了「小明有問題」;前面來車停止變成「小明又有問題」;右面來車速型更是直接畫上大腿,變成「小明練輕功,飛簷走壁」;左面來車向左轉更是把它畫上大腿和裙子,變成「小明愛跳芭蕾」。 \n \n網友看到後也笑到快喘不過氣,直說「這個方法不錯」、「你也太有才」、「這篇可以,會爆」,但不少網友則是表示根本忘記原本的是什麼:「原PO母湯哦」、「我點進來是要找訣竅,你害我笑到什麼都忘了」、「下禮拜就要筆試,你害我全都忘光」、「現在滿腦子都是小明跳芭蕾...」、「這招讓我記很快,但都記到別的東西了...」。

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