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  • 疫情期間 員工薪資等問題的解答

    疫情期間 員工薪資等問題的解答

     2020年1月以來,針對新型冠狀病毒感染導致的肺炎(下稱新冠肺炎)疫情防控,中國大陸國務院、各部委、各級地方政府陸續出台了一系列政策、文件和措施,以確保疫情防控期間相關事務的協調處理。同時,鑒於新冠肺炎疫情對於企業勞資關係的嚴重影響,中國大陸人社部於疫情期間多次出具文件,對於春節假期延展及疫情期間員工薪資發放及認定作了逐一解釋,我們梳理了中央及地方政府的相關政策文件,並對於如下企業關心的問題以問答的方式予以說明: \n 一、春節延長假上班怎麼算 \n 按照國務院辦公廳《關於延長2020年春節假期的通知》要求,延長2020年春節假期至2月2日。對在春節假期延長假期間因疫情防控不能休假的職工,指導企業應先安排補休,若企業不能安排職工補休的,應依法支付加班工資。也就是說,在春節假期延長假期間(1月31日、2月1日、2月2日),企業安排勞動者工作又不能安排補休的,按照不低於勞動者本人日或小時工資的200%支付工資。 \n 二、延遲復工期間工資怎麼發 \n 為了防控疫情,中國大陸多數省份要求延遲企業復工,多數是不得早於2月9日(正月十六)24時復工。對於上海企業延遲復工期間工資的發放,根據上海人社局要求,延遲復工是出於疫情防控需要,延遲復工期間屬休息日。對於休息的職工,企業應按勞動合同約定的標準支付工資。對於承擔保障等任務上班的企業職工,應作為休息日加班給予職工安排補休,或無法安排補休的,應按規定就該期間(2月3日至9日)按照職工日工資的200%支付薪資。至於中國大陸其他省份,大多也是按照如此原則進行操作。 \n 三、不能按期到崗該怎麼辦 \n 目前很多地方在2月9日後未再發佈延遲復工的通知,但事實上,因受到疫情影響,很多職工無法按時於2月10日返回工作地到崗工作,即使返回工作崗位所在地後,由於很多地市要求外地返回人員需居家隔離14天後方可復工,故而導致大量員工無法於2月9日到崗工作,此段期間的員工薪資如何計算? \n 根據人社部的指導意見,對因受疫情影響職工不能按期到崗或企業不能開工生產的,要指導企業主動與職工溝通,有條件的企業可安排職工通過電話、網路等靈活的工作方式在家上班完成工作任務,若是通過此種方式居家辦公的,應按照員工的合同標準向其正常支付該期間的薪資;對不具備遠程辦公條件的企業,與職工協商優先使用其帶薪年休假或企業自設福利假等各類假予以抵消。若該等帶薪假期無法抵消的,則剩餘無法復工的時間應按照事假予以處理。 \n 四、待崗期間工資怎麼發 \n 如果用完各類休假了,還是無法復工或返崗企業,或是部分人員聚集的娛樂性企業(如KTV、健身房等)基於防控疫情需要而自行延長停工時間的,員工薪資如何發放? \n 根據人社部的意見,在受疫情影響的延遲復工或未返崗期間,對用完各類休假仍不能提供正常勞動或其他不能提供正常勞動的職工,指導企業參照國家關於停工、停工期間工資支付相關規定與職工協商,在一個工資支付周期(即企業每月計算工資的周期)內,按照勞動合同規定的標準支付工資。超過一個工資支付周期的,可按照當地公佈的政策標準向員工發放該月基本生活費。 \n 惟,各地生活費標準不盡一致。其中,北京規定,待崗期間,企業應當按照不低於北京市最低工資標準的70%支付基本生活費。廣東規定,企業沒有安排職工工作的,應當按照不低於當地最低工資標準的80%支付職工生活費。而上海規定,不得低於本市規定的最低工資標準支付基本生活費。因此,企業在支付職工待崗期間基本生活費的,應先行確認當地的關於生活費的支付標準。 \n 五、在家上班工資怎麼算 \n 居家辦公期間的工資是照發的。如北京人社局明確,疫情防控期間,對企業要求職工通過網路、電話等靈活方式在家上班的,按照正常工作期間的工資收入支付工資。 \n 六、職工被隔離了工資怎麼算 \n 根據人社部的意見,對因依法被隔離導致不能提供正常勞動的職工,要指導企業按正常勞動支付其工資;隔離期結束後,對仍需停止工作進行治療的職工,按醫療期有關規定支付工資。 \n 七、企業困難能否降低工資 \n 在疫情停業期間,很多餐飲類型企業遭受重創,除了支付房租外,還需承擔停工期間全體員工的薪資,而企業在停工期間則沒有收入。因此,如果企業因為經營困難,能否給職工降低工資呢? \n 根據人社部的意見,支持困難企業協商工資待遇。對受疫情影響導致企業生產經營困難的,鼓勵企業通過協商民主程序與職工協商採取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩定工作崗位。對暫無工資支付能力的,要引導企業與工會或職工代表協商延期支付,幫助企業減輕資金周轉壓力。當然,此類企業也可在疫情期間按照法律規定在一個工資支付周期後,在停工的情形下向員工提供基本的生活費以儘量減輕企業的負擔。 \n 八、疫情期間是否可以解除與員工的勞動合同 \n 根據人社部的意見,在疫情防控期間,要指導企業全面瞭解職工被實施隔離措施或政府採取的緊急措施情形,要求企業不得在此期間解除受相關措施影響不能提供正常勞動職工的勞動合同或退回被派遣?動者。但對不願復工的職工,企業工會應及時宣講疫情防控政策要求和企業復工的重要性,主動勸導職工及時返崗。對經勸導無效或以其他非正當理由拒絕返崗的,企業可依法予以處理。換言之,對於不願復工的職工,在企業告知及時返崗後仍拒絕工作的,企業可以勞動合同或員工手冊的規定,以曠工予以解約。 \n 九、企業員工工作期間感染新冠肺炎算不算工傷 \n 根據《關於因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知》(人社部函〔2020〕11號)中明確在新冠肺炎預防和救治工作中,醫護及相關工作人員因履行工作職責,感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的,應認定為工傷,依法享受工傷保險待遇。如果不是從事新冠肺炎預防和救治的醫護及相關工作人員,感染新冠肺炎是不能認定為工傷的。 \n 本次新冠肺炎的爆發,對於企業與員工而言,係各方無法預知、無法避免的不可抗力情形。當下,企業應與員工互信互助、同舟共濟、共克時艱,積極配合政府的防控疫情措施,以期儘快度過疫情開工生產。當然,也期待員工同心一起克服此次疫情對於企業的重大衝擊,將企業的損失降至最低。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及上海律同衡律師事務所意見。)

  • 試用期內 解除勞動合同實務探析

    試用期內 解除勞動合同實務探析

     企業招錄員工時一般會約定試用期以對新員工的品行、工作能力等進行考察。試用期對企業而言有其必要性和合理性。惟,企業在試用期內不能僅憑主觀判斷而解除員工的勞動合同,試用期內解除勞動合同仍須符合法律規定的條件。本文試析企業在試用期解除勞動合同應遵守的法定條件和注意事項: \n 一、試用期解除勞動合同的法律規定 \n 試用期解除合同,是指企業根據《中華人民共和國勞動合同法》(勞動合同法)第三十九條第(一)項的規定解除勞動合同。勞動合同法第三十九條第(一)項規定,「勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的……。」據此,企業在試用期解除勞動合同必須同時滿足如下條件:(1)時間在試用期內;(2)企業在員工入職之時告知其錄用條件;(3)存在不符合錄用條件的客觀事實。若符合上述條件,企業構成合法解除,不需要支付經濟補償或賠償金。 \n 二、當在員工入職之初告知其明確的錄用條件 \n 企業應當在員工入職之初告知其明確的錄用條件。錄用條件應以書面方式記載,例如在勞動合同、員工手冊、錄取通知書、崗位說明書、招聘簡章、招聘電子郵件內列明,並請員工簽字確認。 \n 錄用條件可以包含以下幾類:(1)關於員工自身情況的錄用條件,包括員工的身份、學歷、工作經歷、技能、健康等;(2)關於崗位本身的錄用條件,包括工作任務、指標、業績要求、目標達成率等;(3)關於員工入職後工作表現的錄用條件,包括缺勤、遲到、工作失誤以及對規章制度的遵守情況等。 \n (4)關於員工辦理入職手續的文件,包括員工先前離職的退工單、離職證明書、社會保險移轉手續等。錄用條件約定的越全面完整,則企業受到保護的程度就越高。此外,實踐中還經常見到勞動合同中約定員工在試用期內未通過工作考核的,視為不符合錄用條件。該等約定一般可以被勞動仲裁委和法院認可,但考核依據的主要標準應在員工入職之時明確告知員工,否則仍可能被認定為未告知員工錄用條件,而導致企業被認定為違法解除勞動合同。 \n 需特別注意的是,錄用條件應儘量客觀和具體。例如,缺勤應規定不得超出的次數上限,崗位條件應規定合格的指標達成率等,這樣依據客觀資料可以認定不符合錄用條件,盡可能地減小判斷的主觀性和隨意性。換言之,勞動仲裁委和法院在審理本類案件時,非常注重企業並非主觀隨意地解除勞動合同,而是依據不符合錄用條件的客觀事實予以解除。 \n 但勞動仲裁委和法院對於錄用條件本身一般不予干預,對於明確記載和告知的錄用條件會予以認可。據此,企業可以在合理範圍內設定相對高的錄用條件,以便在主張員工不符合錄用條件時掌握主動權。當然,企業設定的錄用條件不應明顯不合理,也不能違反法律規定。 \n 例如,根據2019年2月18日頒佈的《人力資源社會保障部、教育部等九部門關於進一步規範招聘行為促進婦女就業的通知》的規定,「不得將限制生育作為錄用條件」。若企業違反規定將是否生育作為錄用條件,則顯然不會得到勞動仲裁委和法院的支持。 \n 三、不符合錄用條件的證據 \n 勞動合同法第三十九條第(一)項規定「在試用期間被證明不符合錄用條件」,故企業應承擔不符合錄用條件的舉證責任。企業應注意提供的證據要具備客觀性。例如,證明員工缺勤應提供考勤記錄,證明員工未達到銷售指標應提供財務資料等。若企業對員工進行試用期考核的,則應採取客觀的考評標準及方式。 \n 例如,考核員工的專業知識、行業理解力及規章制度掌握情況時,企業可以出具考卷讓員工書面考試,並將考試成績作為判定是否合格的標準。考題應盡可能為客觀題,以保證測試結果的客觀性和公正性。反之,應儘量避免以主觀評分的方式得出考核結果,因為勞動仲裁委和法院可能會認為考評方式主觀性過強而不予採納考核結果。此外,試用期考核應給予員工知情權,例如,考核結果應通過電子郵件、書面通知等方式送達員工;若員工對考核結果提出異議,企業應做出合理的解釋。 \n 四、勞動合同的解除 \n 當企業已告知員工錄用條件,並收集到員工不符合錄用條件的證據之時,企業可以在試用期內隨時解除勞動合同。試用期解除的程式與勞動合同解除的一般程式無異。需提醒的是,員工在試用期不符合錄用條件的同時也可能會嚴重違反規章制度,此時企業應在解除通知書上同時列明該兩項解除事由,以便後續涉及勞動仲裁和訴訟時有更多的抗辯空間。 \n 此外,在某些特殊情形下,即使沒有書面記載的錄用條件,勞動仲裁委或法院也會推定存在默示的錄用條件,並據此判定員工不符合錄用條件及企業合法解除。例如,《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第11條規定,勞動者不符合錄用條件的情況主要有以下情形: \n (1)勞動者違反誠實信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構事實的,包括提供虛假學歷證書、假身份證、假護照等個人重要證件;對履歷、知識、技能、業績、健康等個人情況說明與事實有重大出入的;(2)試用期間存在工作失誤的,對工作失誤的認定以勞動法相關規定、用人單位規章制度以及雙方合同約定內容為判斷標準……。 \n 據此,當此類案件在北京審理時,若員工違反誠實信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構事實的,或者存在明顯工作失誤的,勞動仲裁委和法院也會認定員工違反錄用條件。惟,該等規定涉及的情形比較有限,企業一般仍需依據明確告知員工的錄用條件予以合法解除勞動合同。 \n 五、結論 \n 根據司法界目前的主流觀點,勞動仲裁委和法院一般認為試用期是勞動合同當事人為了相互了解對方而在勞動合同中約定的特定期限,也是企業對於新員工的勞動態度、工作能力等的考察期間,法律允許雙方在試用期相互進行考察和選擇。因此,就員工是否符合錄用條件的認定,勞動仲裁委和法院在試用期的認定標準略低於試用期屆滿後的認定標準。 \n 惟,勞動仲裁委和法院仍要求試用期解除不能主觀和隨意,企業必須提交不符合錄用條件的客觀證據。綜上,企業應當做好書面記載和告知錄用條件,以及收集不符合錄用條件的客觀證據等工作,以盡量降低被認定違法解除的法律風險。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及律同衡律師事務所意見。)

  • 大陸恢復勞動關係案件 實務探析

    大陸恢復勞動關係案件 實務探析

     解除勞動合同的爭議是大陸企業最常見的勞動糾紛類型之一。企業解除員工的勞動合同後,員工可能提起勞動仲裁及訴訟,請求撤銷企業的解除決定並繼續履行勞動合同。 \n 此時企業將會面臨恢復勞動關係以及支付仲裁和訴訟期間的員工工資等法律風險,企業在作出解除與員工勞動關係的決定時應對該等風險有所預見和評估。我們現從中國大陸勞動仲裁機構及法院對於此類恢復勞動關係案件的實務方面進行分析,並向企業處理此類勞動糾紛提供建議如下: \n 一、恢復勞動關係的法律規定及後果 \n 根據《中華人民共和國勞動合同法》(勞動合同法)第四十八條規定,「用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。」據此,恢復勞動關係是指員工請求勞動仲裁委員會及法院撤銷企業解除決定並裁決勞動合同繼續履行的案件。 \n 企業被裁決恢復勞動關係的法律後果包括兩方面:首先,員工有權返回企業上班,且企業有義務繼續履行勞動合同。其次,企業應向員工支付自解除勞動合同決定作出之日(大陸某些地方規定自員工提起勞動仲裁之日)至恢復勞動關係的判決生效之日期間正常出勤的工資。由於從勞動仲裁到二審判決生效往往耗時一年甚至更長時間,該期間的員工工資金額可能是一筆不小的款項。因此,無論從人事管理或經濟成本上,企業都必須預先評估恢復勞動關係的法律風險及財務成本。 \n 二、員工提出恢復勞動關係訴求的目的 \n 一般而言,企業單方解除勞動關係時,與員工的矛盾對立已十分激烈,員工回到企業對其職業前景而言並無益處,最終的結局仍可能是企業再次解除勞動合同或員工自行辭職。然則員工訴求恢復勞動關係的目的為何呢?根據我們代理此類案件的經驗,此類訴求的原因是主要如下: \n 1、員工在恢復勞動仲裁及訴訟期間的工資高於判決企業違法解除勞動合同的賠償金。根據《勞動合同法》第四十七條及第八十七條的規定,「違法解除勞動合同的賠償金=每月賠償金×員工在本公司企業的工作年限×2」。其中,每月賠償金為該員工前十二個月的平均工資;惟若該員工前十二個月的平均工資高於所在地職工月平均工資的三倍,則每月賠償金上限為當地職工月平均工資的三倍(以上海為例,2017年度職工月平均工資的三倍為人民幣21396元)。據此,對於在企業工作年限短、工資收入高的員工,訴求恢復勞動關係及主張仲裁及訴訟期間的工資的訴求比主張違法解除勞動合同賠償金在經濟上更加有利(在公司工作年限長、工資低的員工則相反)。 \n 2、有些員工在恢復勞動並取得仲裁及訴訟期間的工資後,再次與企業協商解除勞動關係,以此再取得一筆協商解除勞動合同的補償金,以期利益最大化。 \n 3、有些公司企業給員工的股票期權以在職為條件,若員工被解除勞動合同,則將失去該等股票期權,此時員工也會通過恢復勞動關係以儘量取得該等股票期權來維護自身的經濟利益。 \n 4、員工認為其被企業單方解除勞動合同不公,要求恢復勞動關係,以求的心理上的慰籍。 \n 三、勞動合同無法繼續履行的判斷標準 \n 如前所述,根據《勞動合同法》第四十七條的規定,在企業被認定違法解除的情形,若員工訴求恢復勞動關係的,仲裁委及法院應裁決恢復勞動關係,除非勞動合同已經不能繼續履行。據此,勞動仲裁機構及法院如何判決勞動合同能否繼續履行呢?以北京市為例,根據《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關於印發「審理勞動爭議案件法律適用問題的解答」的通知》第9條,勞動合同確實無法繼續履行主要有以下情形: \n 1、用人單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷,或者用人單位決定提前解散的。 \n 2、勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的。 \n 3、勞動合同在仲裁或訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規定應當訂立無固定期限勞動合同情形的。 \n 4、勞動者原崗位對用人單位的正常業務開展具有較強的不可替代性和唯一性(如總經理、財務負責人等),且勞動者原崗位已被他人替代,雙方不能就新崗位達成一致意見的。 \n 5、勞動者已入職新單位的。 \n 6、仲裁或訴訟過程中,用人單位向勞動者送達復工通知,要求勞動者繼續工作,但勞動者拒絕的。 \n 7、其他明顯不具備繼續履行勞動合同條件的。 \n 除上述北京高院明確規定的判斷標準之外,結合各地勞動仲裁機構和法院的判例,判斷勞動合同是否能繼續履行之時主要考慮以下因素: \n 1、勞動者原崗位是否為企業高管及崗位是否具有不可替代性和唯一性。 \n 2、勞動者是否已入職新企業。 \n 3、勞動者原崗位是否已不存在或已被他人接替。 \n 4、企業與員工之間的信任關係是否已經喪失。 \n 從司法實務而言,上述情形只要出現其中一項,勞動仲裁機構或法院一般會認定勞動合同無法繼續履行,並駁回員工恢復勞動關係的請求。其裁決理由在於,在該等情形下雙方之間的信任關係已經破裂,判決恢復勞動關係不僅事實上無法執行,且勢必引發新一輪的勞資衝突,對企業和勞動者而言,並無實益。 \n 即使在勞動仲裁機構或法院裁決恢復勞動關係的,對於員工仲裁及訴訟期間的工資收入,由於員工在此期間並未實際提供勞動,勞動仲裁機構或法院往往並不完全認同員工取得該期間全部工資收入的正當性,故對員工的該等利益訴求一般也不會予以完全支持,而僅會判決企業支付該期間的一定比例的工資。 \n 雖有前述司法實務,大陸勞動仲裁機構及法院傾向於保護勞動者的基本立場不改變。企業仍應事前做好風險評估與控管。 \n 結論 \n 綜上,我們歸納中國大陸相關勞動法規和司法判例的觀點後提出如下建議以供企業處理此類勞動關係時予以參考。首先,基於中國大陸勞動法傾斜保護勞動者的立場,企業在解除勞動合同之時應盡可能與員工協商一致解除。其次,若無法協商一致,企業在單方解除之前應評估被恢復勞動關係的法律風險及財務成本,對於後續應對措施有所準備。最後,企業解除勞動合同後應重新錄用人員接替原崗位。若原崗位是企業高管並具有唯一性和不可替代性,該等措施可以顯著降低被恢復勞動關係的風險。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及律同衡律師事務所意見。)

  • 單方解除勞動合同 需通知工會

    單方解除勞動合同 需通知工會

     案例 \n 謝某大學畢業後應聘到上海的一家科技公司上班,他在科技公司一直兢兢業業的工作,很受領導的賞識。然而,謝某的領導最近一段時間卻發現謝某上班時精力不集中,時常出現打瞌睡的情形,其安排給謝某的工作任務也無法按時完成,並且出現了很多錯誤。謝某的領導私下聽說,謝某最近瞞著公司接了另外一家科技公司的工作,謝某為完成該工作經常晚上在家加班至深夜,因此影響了謝某在本公司的工作。 \n 考慮到謝某私下為其他企業工作已對其在科技公司的本職工作造成影響,謝某的領導遂與公司的人事經理一起找謝某談話。經過詢問,謝某承認其為另外一家企業工作的情形,但謝某表示願意根據公司的要求簽署一份書面說明,同意立即停止手中的私活,且以後不再為其他企業工作。 \n 書面說明簽署後,謝某的工作態度及積極性較之前並沒有很大改善,科技公司經過調查發現,謝某依然在為該企業工作。基於此種情形,科技公司遂依據《勞動合同法》的規定向謝某發送勞動合同解除通知書,單方解除了與謝某的勞動合同,並要求謝某限期內完成工作及公司物品的交接。 \n 謝某收到解除通知書後,認為公司係單方違法解除勞動合同,於是要求科技公司向其支付經濟補償金。但科技公司認為其為合法解除,無需向謝某支付任何經濟補償金。 \n 謝某遂向科技公司所在地的勞動仲裁委員會提起仲裁,要求科技公司支付經濟補償金。本案勞動仲裁委員會仲裁科技公司係合法解約,無需向謝某支付經濟補償金。但一審法院訴訟審理後,由於謝某向一審法院主張科技公司對於解除勞動合同並未通知科技公司的工會,因而屬違法解約。最終一審法院判為科技公司屬單方違法解除勞動合同,並判科技公司向謝某支付經濟補償金。一審判決後,雙方均未提起上訴。 \n 解析 \n 1、科技公司單方解除勞動合同依據 \n 針對科技公司單方解除勞動合同的法律依據,中國大陸地區《勞動合同法》第三十九條規定了勞動者存在過失時,用人單位可單方解除勞動合同的下述幾種情形,用人單位依該等情形單方解除勞動合同,無需向勞動者支付經濟補償金: \n (一)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的; \n (二)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的; \n (三)勞動者嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的; \n (四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的; \n (五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的; \n (六)勞動者被依法追究刑事責任的。 \n 根據上述規定,科技公司單方解除與謝某的勞動關係應屬第三十九條第(四)款「勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係,經用人單位提出,拒不改正的」的情形。既然科技公司的單方解除行為係依據法定事由,為何會被法院判決為違法解除而需支付經濟補償金呢? \n 2、單方解除勞動合同需履行通知工會之程序 \n 中國大陸地區《勞動合同法》第四十三條的規定,用人單位單方解除勞動合同,應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定,工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見,並將處理結果書面通知工會。 \n 同時,中國大陸地區《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》規定,建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定,但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會,勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金,人民法院應予支持,但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。 \n 根據上述規定,用人單位單方解除勞動合同,需要事先通知其工會。即使未事先通知,但在起訴前如已補正通知,則仍可滿足該程序要求。此處提及的「起訴前」是指當事人向一審法院提起訴訟前,也就是說,科技公司在謝某提起勞動仲裁時起至仲裁委員會作出裁決及任何一方向一審法院提起訴訟前的這段期間內,均有機會向其公司工會發送通知以補正未事先通知的程序瑕疵。然而,科技公司自始至終未將其解除謝某勞動合同的事項通知其工會,其最終敗訴顯然於法有據。 \n 需說明的是,雖然上述規定賦予工會可對用人單位單方解除勞動合同提出意見的權利,但工會的意見僅作為參考,不能作為判定用人單位單方解除勞動合同是否合法的依據。因此,用人單位如有建立工會的,應及時通知工會並注意保留通知憑證,例如快遞單、寄送工會的通知書、加蓋工會印章的回函等,以便在勞動者提起訴訟時向法院出示該等證據。 \n 3、未建立工會的用人單位是否需要通知工會呢? \n 對於未建立工會的用人單位,法律並未明確用人單位在單方解除勞動合同時是否需要履行通知程序。根據中國大陸地區的司法判例,由於法律或司法解釋對此沒有明確的規定,故而各個地區的法院對此確實存在不同的認知。即某些地區的法院觀點認為用人單位如未建立工會的,其仍需將單方解除勞動合同的情形通知該單位所在地的工會組織,未通知者將承擔不利的後果。也有一些地區的法院觀點認為,未建立工會的用人單位無需履行該等通知程序。 \n 基於各地的司法實踐存在差異,為了盡可能的降低被認定為違法解除勞動合同的風險,若用人單位並未建立工會的,仍建議用人單位在勞動糾紛訴至一審法院前應通知其企業所在地的工會組織,以避免勞動者在起訴時提出該程序性瑕疵。 \n 結語 \n 在勞動關係中,勞動者作為相對弱勢的群體,中國大陸地區法律及司法實踐一般更傾向於保護勞動者的利益。用人單位在解除與勞動者的勞動合同時,特別是單方解除勞動合同時,應嚴格依據法律規定的事由及程序進行,否則些微的程序瑕疵亦可能使得用人單位的合法解除演變為違法解除,從而需要承擔違法解除的不利後果。 \n (作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及律同衡律師事務所意見。)

  • 網站女總編懷孕 遭變相逼退

     廣州太平洋女性網前總編輯董小姐近日在微博「董卉_Norah」控訴,公司得知她懷孕後,竟以封其電腦、銷門卡、登出內部信箱帳號、停止公司內網使用權限等方式,強行將她辭退。網友直呼太離譜;稱女性網站竟歧視女性,不值得信任。太平洋公司回應稱,「不方便發表任何意見」。 \n 疑是公司不願加薪 \n 據大陸7日施行的《女職工勞動保護特別規定》指出,用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。但規定才出,就有孕婦遭遇不平等待遇。 \n 《信息時報》報導,今年34歲的董小姐去年2月底進入上市公司廣州太平洋電腦信息諮詢有限公司(TPY)旗下太平洋女性網工作,先後擔任執行總編輯、總編輯。這一年來,董小姐表現出色,太平洋女性網業績飆升超過100%。 \n 董小姐4月19日到醫院檢查發現自己懷孕,但因為有先兆性流產症狀,醫生建議她先休息一段時間。當天,她就把懷孕消息告知總公司高級副總裁李某,並請了一星期病假。 \n 但才過了一個周末,4月24日上午,李某以董小姐懷孕不能勝任工作為由要求她主動辭職。董小姐當場拒絕。但到了下午,公司首席營運官張聰敏卻下令封其電腦、銷門卡、登出內部信箱帳號、停止公司內網使用權限。如今,她連公司大門都進不了。張聰敏向董小姐表示,「懷孕後,沒辦法保證你的工作時間,以你的年齡,你的體質,我覺得不妨把孩子生完,再看看怎麼去考慮進一步的合作空間和機會」。 \n 辭退孕婦非頭一遭 \n 「她們真是移花接木耍無賴。」董小姐質疑,公司是因為不願意為她加薪,才以此方式逼她辭職。董小姐表示,當初她進公司時,談好月薪3萬元(人民幣,下同),但公司讓她簽一份月薪4千元的合約,她拒絕簽。之後,公司另外跟她簽了一份月薪3萬的合約,但合約並沒有給她一份。 \n 董小姐還指出,太平洋女性網辭退孕婦並非首次,「聽說當時也是訴諸法律,獲得了賠償,但被公司內部封鎖了消息,我這個事情TPY也在內部下了封口令。」目前,董小姐已經委託代理律師處理。 \n 董小姐的遭遇在微博引發熱烈討論。網友「曉磊777」說:這也太離譜了吧?孕婦同志們很不容易了!應保護好她們的利益!「日出之前法」質疑:作為一個女性網站,自身也是歧視女性生育的權利,這樣的網站還值得信任嗎? \n 但對於董小姐的指控,太平洋女性網人力資源部總監魏正民回應表示,公司沒收到董小姐的律師函,董小姐也沒有來公司做交接,不方便發表任何意見。對於違法辭退懷孕女職工,魏正民說,「違不違法要靠(勞動)仲裁和法院來判定,現在(公司)需用人的時間……一個巴掌是拍不響的,這個問題要從兩面來看。」

  • 依法建立 勞動管理制度

     台商吳先生在台灣開有數家電子零件生產企業,並透過其全資控股的台灣公司於大陸投資設立一家全資子公司(簡稱大陸工廠),同樣從事電子零件的生產。經過數年的發展,大陸工廠的業務日趨成長,其銷量在吳先生名下的企業佔有舉足輕重的地位,人員規模也日漸擴大。 \n 恰逢吳先生擬通過回台上市的方式實進行融資,大陸工廠也被納入回台上市的架構之中。然而,在對大陸工廠進行法律盡職調查的過程中,律師發現大陸工廠在勞動管理制度上存在一系列不合規的情況需要立即予以糾正。 \n 一 超時加班 \n 為擴大產能以及最大程度地利用工廠的設備資源,大陸工廠除聘用全日制員工完成周一至周五的生產任務外,另行雇傭臨時工在周六及周日開展生產活動(平均每天工作9小時),並和臨時工簽署臨時雇傭協定。但律師發現在大陸工廠雇用的臨時工裏,有半數以上是大陸工廠的全日制員工,而這些員工幾乎每周的周六、周日均全天上班。 \n 根據大陸《勞動法》關於勞動者加班時限的原則性規定,用人單位由於生產經營需要,經與工會和勞動者協商後可以延長工作時間,一般每日不得超過1小時;因特殊原因需要延長工作時間的,在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時,但是每月不得超過36小時。依據前述法律規定,律師認為,大陸工廠雇傭全日制員工在每周六、周日擔任臨時工並全天上班的安排,實際上違背《勞動法》上述關於加班時限的規定。 \n 關於超時加班的罰則,大陸律師告訴吳先生,勞動行政部門可以對此予以警告,責令改正,並可處以罰款。罰款可以按照受侵害員工每人100元(人民幣,下同)以上,500元以下標準計算。此外,員工可以公司加班制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益為由,主張解除勞動合同,並要求公司支付經濟補償金。 \n 二試用期超過法定期限 \n 在審閱大陸工廠和員工簽訂的勞動合同時,律師發現大陸工廠與員工簽訂第一份勞動合同的期間一般是一年,但勞動合同中卻約定,為充分考察員工的表現,試用期為3個月。然而,律師告訴吳先生,此試用期期限的約定與大陸《勞動合同法》的規定不符。 \n 根據勞動合同的不同期限,大陸《勞動合同法》就試用期的期限作不同規定:勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。由於大陸工廠與員工簽訂的勞動合同期限都為一年,試用期依法應不得超過兩個月。 \n 律師同時也告訴吳先生,關於前述試用期不符法律規定一事,勞動行政部門有權責令改正;並且,如果違法約定的試用期已經履行的,用人單位應以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。就此,律師建議大陸工廠儘快和員工簽訂補充協定將試用期的期限依法予以修改,並就此完善公司內部的勞動管理制度。 \n 三勞動合同解除事由不符法規 \n 關於用人單位有權解除勞動合同的情形,大陸《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》予以規定,例如勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件、勞動者嚴重違反用人單位的規章制度等;並規定在特定情形下用人單位不得單方解除勞動合同,例如在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力、女職工在孕期或產期或哺乳期等。 \n 在審閱大陸工廠和員工簽署的勞動合同以及大陸工廠公佈的勞動管理制度後,律師發現除了法定解除勞動合同的事由外,大陸工廠還另行設定了一些自己可單方解除勞動的情形,例如「用人單位根據經營狀況決定需縮減業務時,可提前通知予以解除勞動合同」。此外,律師注意到勞動合同還有條款將法律規定不得解除勞動合同的情形予以排除適用。 \n 四未依法繳納住房公積金 \n 除依法明確規定的用人單位可單方解除勞動合同的情形外,用人單位不得任意單方解除勞動合同或排除法律規定不得解除勞動合同的情形。否則,用人單位違法解除勞動合同的,勞動者有權要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;如果勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照經濟補償金標準的二倍向勞動者支付賠償金。 \n 關於五險(基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險)一金(住房公積金)的繳納,儘管大陸工廠依法為所有員工繳納五險,但是卻以一般員工流動性高為由只為一批長期工作的骨幹員工繳納了住房公積金。然而,律師告訴吳先生,根據《住房公積金管理條例》,用人單位應當為其全部在職員工按時、足額繳存住房公積金,不得逾期繳存或者少繳。否則,住房公積金管理中心有權責令限期繳存,逾期仍不繳存的,可以申請人民法院強制執行。就此,律師建議吳先生應該儘快向住房公積金管理部門辦理相關補繳手續。 \n 總結 \n 勞動管理制度是企業運營中的重要環節,也是回台上市法律盡職調查中的重點之一。在法律盡職調查中,律師常常發現用人單位在建立勞動管理制度時往往僅注意如何強化管理措施,例如在勞動合同中約定長時間的試用期;在法定情形外規定多種用人單位解除勞動合同;減少勞動成本,例如沒有為全體員工繳納住房公積金。然而相關勞動管理制度卻未能符合大陸勞動法律法規的規定從而導致違法情形的產生。就此,用人單位應在建立勞動管理制度時予以特別注意並在必要時徵詢律師意見,以確保勞動管理制度符合法律規定。(單少芳是上海律賢律師事務所所長、劉瑞霖是理律法律事務所資深顧問。本文不代表理律法律事務所及律賢律師事務所意見)

  • 收購企業 別忘了勞動合同

     案例 \n 大陸籍的汪小姐於1996年加入吳先生的公司從事財務工作,由於工作表現良好,深受吳先生和同仁的認可。2004年,吳先生與其同行好友許先生建立戰略合作關係,並投資入股許先生的專案公司以共同開拓市場。而依照吳先生公司與專案公司的協議,汪小姐也在同年被派往該專案公司擔任財務主任一職,並與項目公司簽訂一份為期5年的勞動協定,該勞動協定中還約定汪小姐原來在吳先生公司的工作年限也計算在專案公司的工作年限內。 \n 台商李先生看好項目公司發展的前景,經多次與吳先生、許先生協商,於2007年購買吳先生和許先生持有的項目公司股權,成為項目公司的獨資股東。2009年,汪小姐的勞動合同即將到期,專案公司以汪小姐的年度工作績效考核不達標為由,在汪小姐勞動合同到期前數天,向處於哺乳期而正在家中的汪小姐發出不再續約的通知。汪小姐在收到通知的次日,立即向專案公司遞交書面申請,要求與專案公司續約,並簽訂無固定期限勞動合同,但專案公司對此不予答覆。汪小姐被迫無奈,只能提起勞動仲裁,要求仲裁庭確認專案公司不再續簽勞動合同的通知無效,並支持其簽訂無固定期限勞動合同的主張。 \n 員工產假時不能立即終止勞動合同 \n 對於汪小姐的主張,李先生感到不解,認為在勞動合同到期的情況下,專案公司終止和汪小姐的勞動關係合情合理,更無需和汪小姐續簽無固定期限勞動合同。而對於即將開始的勞動仲裁,在李先生看來,專案公司自然是勝券在握。在仲裁過程中,仲裁庭數次組織專案公司和汪小姐進行調解,均被項目公司予以拒絕。然而,出乎李先生意料的是,仲裁庭最終作出的勞動裁決竟然支持汪小姐的主張,不但裁決專案公司不再與汪小姐續簽勞動合同的通知無效,並且裁決專案公司應當與汪小姐簽訂無固定期限的勞動合同。 \n 經研讀裁決書和相關規定,李先生瞭解到大陸勞動法律法規中有一系列保護勞動者合法權益的規定,例如勞動部《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第34條規定:「除勞動法第25條規定的情形外,勞動者在醫療期、孕期、產期和哺乳期內,勞動合同期限屆滿時,用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應自動延續至醫療期、孕期、產期和哺乳期期滿為止。」因此,雖然汪小姐的勞動合同屆滿,但由於仍在哺乳期,項目公司尚不得立即終止其勞動合同。 \n 此外,依照大陸《勞動合同法》第14條的規定,勞動者在用人單位連續工作滿10年的,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同。汪小姐自2004年加入專案公司至2009年,已經連續工作5年。更重要的是,依照在項目公司被李先生收購之前,汪小姐與專案公司簽訂的勞動協定中約定,汪小姐原來在吳先生公司的工作年限也計算在專案公司的工作年限內。因此,自1996年汪小姐加入吳先生的公司至2009年,汪小姐已經連續工作超過10年,項目公司應當與汪小姐簽訂無固定期限勞動合同。儘管李先生認為,關於汪小姐在吳先生公司的工作年限計算在專案公司工作年限內的約定,是專案公司收購之前作出的,對收購後的項目公司不應具有約束力,但依照法律規定,李先生的觀點不能得到支援。 \n 解析 \n 依照大陸勞動合同法第33條的規定,用人單位的投資人變更的,不影響勞動合同的繼續履行。因此,台商對大陸公司作股權收購,目標公司與在被收購前即與勞動者簽訂的勞動合同中的各項約定仍需繼續履行。在實務中,如果股權收購之前未對目標公司的用工情況作全面瞭解,往往會面對如下勞動法律風險: \n 一、社會保險費和住房公積金 的補繳 \n 依照大陸勞動法律法規,用人單位應以勞動者工資為基數,按照一定比例繳納社會保險(養老、醫療、失業、工傷、生育)及住房公積金,即大陸俗稱的「五險一金」。而一些企業基於種種原因,存在不繳、少繳五險一金的違規情形。即便違規企業被收購,其在被收購前不繳、少繳五險一金的行為仍可能受到主管部門要求補繳社保費、公積金及繳納滯納金的處罰。如需補繳員工數量較多,補繳款項和滯納金往往是一筆不小的費用。 \n 二、經濟補償金的支付 \n 勞動合同在有效存續的期間嚴格受到勞動法律法規的保護,非屬法定情形,用人單位不得隨意解除和員工的勞動合同。由於法定的解除勞動合同情形(例如勞動者嚴重違反用人單位規章制度、勞動者被依法追究刑事責任等)往往難以構成,台商在收購完成後如需對用工作調整,則通常與勞動者協商一致以解除勞動合同,在此情況下需依照相關法律法規向勞動者支付經濟補償金。 \n 三、勞動管理制度不規範 \n 一些目標公司在被收購前存在其他勞動管理制度不規範的情形,例如長期未與員工簽訂勞動合同,從而導致勞動者依法主張雙倍工資;或者缺少考勤記錄等資訊,導致公司無法證明員工違反勞動制度的情形從而導致潛在的勞動爭議的風險;員工提高工資報酬、勞動條件等要求以及工資計算、休假休息等導致的潛在勞動爭議風險;工傷補助及工齡買斷的經濟補償金等導致的潛在勞動爭議風險;保密協定、競業限制協定等特殊約定履行方面的潛在勞動爭議風險等等。 \n 綜上所述,為防範各種可能發生的勞動風險,台商應當在進行並購前對目標公司的用工狀況(如目標公司的五險一金的繳納情況、用工人員結構、目標公司勞動制度等)以及當地的勞動政策(如當地關於五險一金的繳費政策等)做全面瞭解,估算並購過程中可能發生的勞動成本。此外,還應要求股權轉讓方就目標企業的勞動合規情況作保證,在股權轉讓協議中作相應約定,由股權轉讓方承擔勞動違規帶來的風險,以避免因股權轉讓方的勞動違規行為而承擔額外的責任。(本文不代表理律法律事務所及律賢律師事務所意見)

  • 大 陸 人 才 崛 起 陸企薪資已比台商高

     另外,在台灣的人不容易感受到的另一個面向是,大陸人才的崛起,以及大陸企業規模發展的速度。 \n 周昌湘曾經針對企業進行薪資調查,發現台資企業的薪資經常比陸企低很多,但是台商老闆無法理解大陸人才為何那麼貴,因為過去使用低工資、低成本的成功經驗,讓這些台商老闆忘了,過去由於大陸政府提供台商許多優惠,希望藉重台商的力量提供就業機會,但幾十年過去,大陸已經成為世界經濟發展強國,工人素質提升,尤其自2008年《勞動合同法》實施之後,對勞動權益有所覺醒,當然不能再用過去的眼光看待未來的市場。 \n 周昌湘語重心長地指出,「十幾年過去了,大陸已經改變,但台灣老闆卻沒有變。奉勸各位老闆要抬頭看一下兩岸政經環境的變化,不要一直悶著頭做,或是人在台灣,蜻蜓點水式地到大陸「視察」,這樣只會看到表面的東西,因為你接觸的地方只有工廠、旅館和機場,沒有深入民間,腦袋裡裝著的還是原來的決策與想法;台幹也不要每天關在宿舍裡看台灣的電視節目,如果只跟台灣人往來,過著封閉的生活,大陸市場哪一天完全變天都不知道,早晚一定要出事。」 \n 管理制度 堅守法理情順序 \n 夏青雲說,目前大陸員工在「專理」級(副理以下、課長以上)以上的幹部,大多是過去台商軍事化管理之下的產物,而課級以下的員工,則介於軍事化管理和人性化管理之間,也就是他們不再只是服從與接受,而體認到有選擇與民主的權利。但即使如此,夏青雲在輔導台資企業時,仍然希望台資企業及員工們建立一個管理上的重要觀念,那就是先依法、其次據理,最後才是講情。 \n 「最主要的關鍵是台灣人與大陸人的職場文化不同,所以人力資源管理者在執行模式上,也要採取不同的思維。台灣人比較自愛、自發,大陸人對管理規章有自己解釋的一套方式,這也不能怪他們,是生活文化背景使然。」夏青雲說,《勞動合同法》最主要的條文是第4、38及80條,而有關管理規章制度的問題也很多,例如,公司規章制度可以作為勞動合同解除的證據嗎? \n 管理規章 要讓員工簽字 \n 假設王某為某公司職員,簽訂的勞動合同裡有一條,約定「公司的規章制度為合同不可區分的一部分,如果王某違反規章內容則公司可以解除合同。」後來王某連續兩天沒有到公司上班,公司於是口頭解除合同。王某不服,到仲裁機構及法院申訴,提供了自己向經理請假所發出的簡訊,以及經理發出的簡訊回覆做為證據,證明自己並不是未經公司批准未上班,而公司方面,則提供了勞動合同、公司規章(公司規章上有王某的簽名)作為證據。 \n 法院最後駁回了王某的訴訟請求。 \n 夏青雲分析,此案例是發生在《勞動合同法》生效前,是典型的合同約定了解除條件的案例。 \n 首先必須強調的是,為了保障勞動者的權益,避免公司隨意要價和解雇員工,《勞動合同法》並未規定「用人單位和勞動者之間可約定勞動合同的終止條件」,在《勞動合同法》生效之後新簽訂的勞動合同中也不得約定合同的解除條件,要解除合同只能依據第4章「勞動合同的解除與終止」的規定進行,因此,本案主要針對《勞動合同法》生效前簽訂並在《勞動合同法》施行之日繼續履行的勞動合同關係。 \n 本案證明的關鍵在於,合同解除的條件是否成就。因為王某已經簽訂了合同,把規章作為合同的一部份內容。王某認可規章是規章成為合同內容必須的條件,這裡王某的簽字可以判定王某已經了解規章的內容。另一方面,王某是否實際違反了公司規章。王某提供簡訊來證明自己的主張,由於簡訊作為一種電子形式的證據,是可能被隨意更改的,因此,簡訊的證明力是很微弱的。 \n 訴訟是當事人雙方以證據為武器的「戰爭」,法官是中立的裁判方。只有當事人舉出強有力的證據才能讓法院支持自己的主張,由於本案中,王某沒有提出有力的證據支持自己的觀點,法院判決王某敗訴。

  • 工資集體協商 廣東人大審議

     擱置兩年的《廣東省企業民主管理條例(草案修改稿)》(簡稱《條例(草案)》),7月底再次列入廣東省人大常委會審議程序。《條例(草案)》明確規定,只要2成以上職工集體提出工資協商要求,就可啟動集體協商程序,如果雙方協商失敗,可請政府介入。若立法順利,廣東可望成為大陸第一個對「工資集體協商」制度立法保障的省分。 \n 首開制度先河 \n 《21世紀經濟報道》27日指出,廣東省人大常委會主任歐廣源受訪表示,此次立法的最大亮點,是對工資集體協商制度和爭議的協調處理機制進行規定,為全國首創。「當前勞資矛盾突出,富士康事件就是一個表現。」 \n 中華全國總工會集體合同部部長張建國7月20日透露,全國總工會將在大陸10省市試點聘用專職工會人員,開展工資集體協商。法律界人士認為,如果《條例(草案)》得到批准,這將是中國首部全面處理勞資糾紛的法規。 \n 勞資均可要求協商 \n 廣東省人大法制委會員副主委王波說明,應對金融危機,2008年廣東人大建議暫時中止《條例(草案)》的審議。今年以來,經濟形勢好轉,企業工資分配和爭議等問題亟待形成機制,人大因此將《條例(草案)》補充列入今年立法計畫 。 \n 《條例(草案)》規定,企業應當通過工資集體協商,建立合理的工資調整機制。企業因生產經營需要延長勞動時間,應依法就加班工資、加班時間與職工集體協商,或者與工會和職工個人進行協商。《條例(草案)》並規定,職工和企業雙方都可以提出工資集體協商要求。 \n 15日內回覆意向書 \n 《條例(草案)》規定,在啟動工資集體協商後,提出方應當向另一方提出協商意向書,而收到工資集體協商意向書的一方,應當在15日內予以書面答覆,並與提出方共同進行工資集體協商。 \n 深圳市律師協會勞動與社會法律業務委員會主任段毅強調,《條例(草案)》規定,職工一方未依法提出工資集體協商要求的,不得採取停工、怠工或者其他過激方式要求企業調整工資,並且不得採取暴力、脅迫等方式破壞企業生產工具,或者堵塞公共交通、封鎖企業出入通道等。 \n 為保護參與協商職工權益,《條例(草案)》限定企業在工資集體協商期間,不得採取拒絕職工進入勞動場所、拒絕提供勞動條件,不得限制有關人員人身自由,或者進行侮辱、威脅、恐嚇暴力傷害等過激行為等,並且不能解除有關參與協商職工的勞動合同。

  • 合同履行與任職地不一 薪資可調

     勞動者與公司簽約時,若簽約地與工作地不同時,員工相關權益該依何處規定?若工作地發生變動時,這些變動是否將影響個人權益?本周職場比一比將剖析相關法規。 \n 當勞動者其勞動合同履行地點與任職公司註冊地不一時,產生的勞動標準確認問題、用人單位因調整勞動者工作職務或是變更勞動者工資水平衍生的公平問題,都與勞動者的權益極為密切。 \n 這些變動究竟會對勞動者與用人單位產生什麼樣的影響?勞動合同的履行會因為這些變動發生不利的影響嗎?勞動者的勞動關係應該如何處理?這都將是本周我們要進一步來說明的主題。 \n 工作地調整 薪資不變有爭議 \n 2006年3月20日,李平合與西安市王匠建設工程有限公司簽訂了「員工聘任合同書」,該聘任合同的簽訂期限為三年,合同期間自2006年3月21日起至2009年3月20日止,在「員工聘任合同」當中李平合與王匠建設工程有限公司雙方約定,王匠公司聘任李平合為該公司的項目協調經理,工作地點為該公司的西安總部,每月工資為稅前人民幣5000元。另外,王匠公司在聘任合同當中亦提出「公司有權因為工作上的需要,調動李平合的工作職務」。 \n 就這樣李平合擔任該公司的項目協調經理一直到2006年12月5日,王匠公司將李平合調到上海分公司擔任行銷開發部經理的工作,至於其工資仍然維持調任前的水準。 \n 李平合在調往上海分公司工作了一段時間之後,赫然發現原來領取的工資明顯無法滿足他在上海工作所需的生活開支,於是李平合向上海分公司的總經理反應,希望公司能夠提高他的工資水準。 \n 公司總經理回覆李平合,他認為李平合的勞動合同是與西安總部簽訂的,且公司是在西安註冊的,不能以上海的工資水準作為標準。但李平合卻認為他是在上海工作,他的工資當然要依照上海當地的標準來計算,雙方為此爭執不下。 \n 2008年2月3日,公司總經理突然發出通知,決定免除李平合行銷開發部經理的職務,並要求他自即日起向他人交接工作。2月6日該公司又對李平合發出工作調動通知,決定由李平合接任總務行政專員的工作,這項命令自2月7日起生效,李平合的工資則被調整為稅前2000元。王匠公司除了對於此項調動並未提出任何說明之外,李平合在工作職務調整之後,原本他所擔任的行銷開發部經理職缺則一直處於空缺狀態。 \n 王匠公司這一次無理由的調動,讓李平合的工資調降到只有原來工資的40%。於是李平合在2008年3月向上海市勞動仲裁部門申請仲裁未被受理之後,隨即向法院提出訴訟。要求王匠公司恢復他行銷開發部經理的職務,並補發之前的工資差額。 \n 勞動權益 依合約履行地法規 \n 在上面所顯示的案例當中,李平合被王匠公司由西安總部調往上海分公司工作,發生公司的註冊地與勞動合同實際履行地不一致的情況。 \n 根據中國《勞動合同法實施條例》第14條中規定:「勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的,有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項,按照勞動合同履行地的有關規定執行;用人單位注冊地的有關標準高於勞動合同履行地的有關標準,且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的,從其約定。」 \n 其中勞動合同履行地指的是用人單位和勞動者履行勞動合同約定義務的地點,也就是勞動者提供勞務,用人單位支付工資和提供勞動條件等的地點。用人單位註冊地則是指用人單位在工商行政管理機關登記的地點。 \n 工作地不同 依法可調薪資 \n 因此,本案例當中李平合由於公司的安排,由西安總部的項目協調經理調任為上海分公司的行銷開發部經理,公司註冊地在西安,但勞動合同的履行地是上海,依據上述法令的規定,李平合要求他的工資應該依照上海當地的標準來計算,應屬合理,王匠公司應立即為李平合進行相關的調整。 \n 另外,本案例當中李平合與王匠公司簽訂的「員工聘任合同書」合法有效,雙方應遵守履行。王匠公司可以依聘任合同之約定變更李平合的工作職務,但不能據此對李平合的職務毫無理由的任意調動。 \n 相關的規定在《勞動合同法》35條與第40條當中有所規定,《勞動合同法》第35條中規定:「用人單位與勞動者協商一致,可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同,應當採用書面形式。變更後的勞動合同文本由用人單位元和勞動者各執一份。」 \n 根據第40條規定:「勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的,用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後,可以解除勞動合同。」 \n 因此,王匠公司對李平合作出變動工作職務的決定,由於缺乏合理性(因公司對於將李平合由行銷開發部經理調為總務行政專員的職務未能提出合理證據,且該職務在李平合調離之後仍屬空缺),王匠公司應恢復李平合行銷開發部經理的職務,且王匠公司應按李平合擔任行銷開發部經理職務時的工資水準補發其調任總務行政專員時調降工資所產生的工資差額。 \n (感謝中國人民大學勞動人事學院程延圓教授提供案例指導)

  • 人事規章實施 得先告知員工

     《勞動合同法》實施迄今,用人單位對「用人」的環節仍存在相當多的問題,主要體現在勞動合同履行不夠全面、企業所訂的規章制度違反法令的規定,工作調動與薪資變動的困難與隨意變更勞動合同等問題上。因此對企業而言,如何在勞動合同法與其實施條例的框架內,依法用人與規避企業再用人過程當中的各項法律風險,將是企業人力資源管理的一大挑戰。 \n 2008年6月1日,王靜被南京市新點新科技公司聘任為該公司的銷售部主管,新點科技公司隨即與王靜簽訂勞動合同,在勞動合同當中約定服務期間自2008年6月24日至2010年6月23日止,工資為稅前人民幣3000元,並約定在女工孕期、產期與餵乳期間,公司不得終止與解除合同。 \n 就在2009年1月4日的下午,王靜突然因為嘔吐到醫院就診檢查,剛開始醫院認為王靜還需要進一步檢查,於是先行開具一天的病假證明給王靜,直到2009年1月7日,王靜被醫院診斷為「先兆流產」,於是醫生要求王靜必須在家休養至3月27日。 \n 此前,王靜把所有醫院開出的病假證明均寄至公司,就在同年的3月25日,公司領導認為王靜自2009年1月4日以來,無視公司管理規章制度擅自離開工作崗位達兩個月之久,隨即通知王靜在接到公司通知後的3日內回公司說明理由,公司則保留進一步處理的權利。 \n 但在3月27日,王靜卻向公司提出請假申請,請假期間自2009年3月28日至6月24日,公司在收到這份請假申請單之後,當即表示不同意,並以專函回覆公司的決定。同年4月9日,公司認為王靜請假未獲批准,卻無故不到公司上班,根據新點科技公司的「人事管理規章制度」規定,給予王靜退職處理,並開出退工單。王靜不服,隨即向南京市勞動仲裁委員會申請仲裁,要求恢復與新點科技公司的勞動關係,獲得仲裁委員的裁決認同。 \n 未見人事規章 公司解雇非法 \n 6月10日新點科技公司委託律師向南京市人民法院提出訴訟,新點科技公司認為王靜嚴重違反公司管理規章制度,公司解除與其勞動關係有據可查。且公司的「人事管理規章制度」發行後,已在公司內部進行公示,因此公司認為勞動仲裁委員會的裁決與事實不符。新點科技公司聲稱其有權依照公司的管理規章制度,解除與王靜的勞動關係。 \n 在法庭上,王靜則堅稱自己從未見過公司所謂的「人事管理規章制度」,因此該制度對她並不發生效力,請求法院維持勞動仲裁委員會的裁決。法院認為,新點科技公司依據公司制定的「人事管理規章制度」做出對王靜的辭退決定,並稱該項制度公司已於2009年1月份補充告知王靜。 \n 在庭審中,新點科技公司申請證人李行到庭作證,證明該公司的確有「人事管理規章制度」,並已告知王靜,但遭到王靜拒絕簽字。王靜聲稱證人李行係屬公司的員工,與公司存在利害關係,對證人的證詞提出異議。法院認為證人李行所陳述的該規章制度制定的時間節點與他實際簽字的時間,甚至與王靜所陳述的時間節點相互矛盾。且證人李行又是該公司員工,其證詞不足採信。 \n 新點科技公司並沒有證據證明該公司已向王靜告知該項制度,因此新點科技公司對王靜所採取的違紀辭退處理,在認定事實與法律依據上均有不當,況且王靜正處孕期,根據法令與雙方勞動合同的約定,該公司不得在王靜孕期終止或解除勞動合同,最終法院判決新點科技公司敗訴。 \n 重大規章實施 員工可提異議 \n 這是一個有關勞動規章制度的案例,在本案例當中存在了兩個關鍵問題,第一個問題是新點科技公司缺少告知的程序,並未將「人事管理規章制度」告知王靜;第二個問題是內容的不合法,公司不能在孕期解除與王靜所簽訂的勞動合同。 \n 根據《勞動合同法》第4條規定:「用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度,保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。 \n 在規章制度和重大事項決定實施過程中,工會或者職工認為不適當的,有權向用人單位提出,通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者」。 \n 三項重點 實施管理規章 \n 據此,企業在制定相關管理規章制度時,應該注意以下三個重點: \n 1 民主程序 \n 惟有遵照公平合理的制定程序,才能制定出合法有效的規章制度。至於要如何制定合法有效的規章制度則需要經歷以下的四個階段:立項階段、起草階段、討論階段與公示階段。 \n 2 合法性 \n 這裡所謂的合法性,包括內容的合法與程序的合法兩個範疇。「內容合法」是指管理制度的內容不能與現行法律法規、社會公德等相違背;「程序合法」則是指規章制度的制定必須符合法律規定的程序,例如必須是經由權責部門的製作或批准,應當經職工代表大會或者職工大會及法律規定的其他民主形式的討論確定。 \n 3 公示 \n 「公示」是規章制度生效的必要條件,企業可以利用書面的形式或者是電子文件的形式來公布規章制度。但如果是用口頭的形式公布規章制度的話,則應提供員工書面資料的可能性。 \n (感謝中國人民大學勞動人事學院程延圓教授提供案例指導)

  • 高管、技術人員列其中

    企業應如何防範與規避「經營高管」或是「核心員工」的離職所帶來的後遺症,保障企業的應有的權益,這些問題在中國大陸《勞動合同法》當中做了一些詳實規範。 \n員工離職、跳槽對於企業來說是極為普遍的情況,然而「經營高管」或是「核心員工」的離職著實替企業帶來不少的困擾,因為它意味企業的營業機密與核心技術也將隨著這些人轉移出去,將使企業遭到無可彌補的損失。 \n員工跳槽 公司發通緝令 \n就在2008年5月的某一天,某電腦報及其網站上刊登北京艾克發網路科技有限公司對5位已經離職員工的「通緝令」,這份通緝令大致上的意思是這5名離職員工與公司之間存在著「競業禁止」協議,希望同行業的企業不要雇用這5個人,以免引起糾紛,艾克發公司並公布這5名離職員工的姓名、照片與身分證字號。繼這個事件之後,艾克發公司又針對2008年離職的該公司研發團隊的主要員工,向不同區級、中級法院提出索賠訴訟,索賠訴訟件數50起,索賠金額高達600萬(人民幣,下同) \n就在2009年3月31日下午,這一系列的案件在北京朝陽區法院開庭審理,這個案件的被告王新發等5人,過去都是艾克發公司的核心研發人員,在他們離職之前,他們正在為公司研發與完善一項新產品,2008年7月初,該研發團隊的主管林強,突然被公司開除,引發了不小的爭議,王新發等5人隨即提出離職,在未經公司許可的情況之下,就拒絕到公司上班,也不願跟公司指定的人員辦理交接手續,導致公司這項新產品研發的工作被迫中斷,公司前期所投入的研發費用也因此付諸東流。所以,公司向每個被告索賠提前離職所造成的經濟損失200萬元,並請法院判令王新發等5人履行交接手續。 \n2009年3月份,艾克發公司再次向法院提出訴訟,要求該五名被告共同賠償因未依法辦理離職交接手續給原告造成的損失574.4萬元,該勞動爭議案被受理。在開庭審理的過程中,艾克發公司又改變訴求,只依據該公司的「員工服務期協議」向5名被告索取16萬元到30萬元不等的違約金共計112萬元,離職賠償金併入3月份起訴的案件當中,原告艾克發公司表示,這5名被告作為公司的核心研發人員,並且都與公司簽訂「員工服務期協議」,他們提前離職20個月,依照規定要付給公司月薪乘以20個月的違約金,這樣算下來5人的違約金為16萬元到30萬元不等。 \n而王新發等5被告表示,2008年7月他們提出離職之後,並未離開公司,而是等待辦理相關手續,但後來由於人身安全受到威脅,他們從2008年8月5日起,不再到公司。另外被告的律師表示,原告並未依照「員工服務期協議」給幾位被告特殊待遇,所以這些條款只是單方面約束員工,顯失公平,是無效的。 \n技術合心員工 受競業限制 \n這是一個極為特殊的案例,一般的公司對於員工的離職與跳槽大都習以為常,像艾克發公司如此大張旗鼓地向同業發出「通緝令」並動用法律的手段追究責任的並不多見。不過這個案例讓我們開始注意到有關「競業限制」一些規範,競業限制條款的約定的合理界線究竟如何?企業應該與哪些人員簽訂競業限制條款?其所涉及的範圍如何?競業限制的地域與期限應如何約定? \n根據《勞動合同法》第23條規定:「用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款」。 \n由此可知,艾可發公司是可以就有關保守公司商業秘密和與知識產權等相關事項與該公司的核心員工約定競業限制條款的。再者,公司究竟可與哪些人員簽訂競業限制條款?其所涉及的範圍如何?在《勞動合同法》第24條中亦有相關規定:「競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍則由用人單位與勞動者自行約定,但競業限制的約定不得違反法律、法規的規定」。 \n競業限制 可約定經濟賠償 \n在本案例當中,艾克發公司是否有權向王新發等5名被告要求支付違約金,根據《勞動合同法》第23條規定:「對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,並約定在解除或者終止勞動合同後,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。」 \n依此規定,在競業限制條款當中是可以約定經濟補償金與違約金的。端看提出解除勞動合同的是用人單位還是勞動者,如果是用人單位先提出解除勞動合同的話,勞動者就可以依據雙方所訂的條款,向用人單位要求經濟補償。但若是由勞動者主動提出的話,用人單位是可以向勞動者要求支付違約金的。 \n至於競業限制條款的地域與期限的約定,根據《勞動合同法》第24條第1款規定:「競業限制的地域、期限則由用人單位與勞動者約定,競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。當用人單位與勞動者在解除或者終止勞動合同之後,競業限制的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位,或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限,不得超過2年。」 \n本案例當中,被告的律師提出,艾克發公司與王新發等5人所簽訂的「員工服務期協議」條款只是公司的單方面意思表示,並未考量到勞動者的實際利益,顯失公平。企業在制定訂這些限制條款時,並非毫無忌憚的限制員工離職後的行為,在競業限制的期限內,勞動者僅受到下述行為的限制:即自己生產、經營或協助他人生產、經營與原用人單位有競爭關係的業務,其它則不受約束,上述行為約束時間最常不可以超過2年。 \n(感謝中國人民大學勞動人事學院程延圓教授提供案例指導)

  • 如何解決 勞動合同所產生的經濟補償

    如何解決 勞動合同所產生的經濟補償

    案例有台商企業諮詢某員工於2002年7月1日入職甲公司,勞動合同每年一簽,2008年7月1日,甲公司與該員工又簽訂了二年期限的勞動合同,2010年6月30日,勞動合同期滿,公司決定不再與員工續訂勞動合同。 \n問 2010年6月30日合同終止,公司應當如何支付解除終止勞動合同的經濟補償? \n律師解答 固定期限勞動合同終止需支付經濟補償是《勞動合同法》的最新規定,根據法不溯及既往原則,2008年1月1日之前的工作年限不適用該規定,按照之前《勞動法》及相關法律規章的規定,勞動合同終止時用人單位是不需要支付終止勞動合同的經濟補償金,因此,某員工2002年7月1日至2007年12月31日之間的工作年限公司不予支付終止勞動合同的經濟補償金。某員工的勞動合同於2010年6月30日期滿終止,年限正好6個月不滿一年,因此根據《勞動合同法》的規定,公司需支付1個月工資標準的經濟補償金。補償金的計算基數按照某員工終止勞動合同前十二個月的月平均工資計算。 \n問 如果2010年3月30日公司無故解除某員工的勞動合同,該如何支付解除勞動合同的經濟補償? \n律師解答 公司無故解除某員工的勞動合同的,涉及違法解除勞動合同工同酬,按照《勞動法》和勞動合同法》都應當支付解除勞動合同的經濟補償金,但對於違法解除合同的,《勞動合同法》規定如果勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照勞動合同法》第八十七條規定支付賠償金。所以,本案中如果某員工不要求繼續履行勞動合同的,公司需要支付如下的解除勞動合同經濟補償金。1.公司應當按照某員工2002年7月1日至2007年12月31日的工作年限(正好5年半)支付解除勞動合同的經濟補償金為6個月×月工資(2007年度月平均工資),2.還應當支付賠償金為月工資×2.5個月×2倍。因此違法解除勞動合同經濟補償金有懲罰性,用人單位應慎重,用人單位應通過加強企業內部管理,完善企業獎懲規定等措施避免法律風險。 \n龍林簡介 \n深圳台商協會法律顧問 \n廣東龍高律師事務所 律師 合夥人

  • 企業提供培訓 可與勞工約定服務期限

    人才培育是企業提昇工作效率與整體競爭力的不二法門,然而「核心員工」在接受了用人單位一系列培訓之後的流動問題,著實讓一些企業老闆傷透了腦筋。企業應如何防範與規避核心員工的流動及避免自己成為一個職業訓練所,這些問題在中國大陸的《勞動合同法》及其實施條例當中,有詳實的規範。 \n這是一個發生在中國大陸的真實案例。高同仁原是中國大陸空軍的戰鬥機飛行員,退伍後隨即被某航空公司河南分公司聘任擔任飛行員,並與該航空公司簽訂了無固定期限勞動合同。在勞動合同當中雙方約定,如果高同仁未依服務年限規定,而提早離職的話,必須支付公司相關的培訓費用、違約金及其他損失。 \n就在2008年3月31日,高同仁因其他航空公司的挖角,突然向該航空公司提交離職申請,該航空公司隨即在2008年4月初回覆高同仁,不同意他的離職申請。 \n然而,高同仁卻在提出離職申請的30天後,不再為該航空公司提供正常的勞務。該航空公司一狀告到法院,要求高同仁賠償該航空公司人民幣800萬元。經一審法院審理之後認為,被告高同仁要求解除勞動合同,在沒有與原告航空公司協商一致的情況下離職已經構成違約。因此,一審法院判被告高同仁應賠償原告航空公司違約金與培訓費人民幣250萬元。 \n原告航空公司當即表示不服,於是上訴到鄭州市中級人民法院,就在2009年5月份,鄭州市中級人民法院開庭審理了這個案件,經二審法院審理之後認為,一審法院的判決事實非常清楚且證據確鑿,適用法律正確,故維持原判決。 \n航空公司不服,向鄭州市中級人民法院提出再審,同年6月份,鄭州市中級人民法院對此案件作出再審判決,認為終審法院作出的判決證據確鑿、認定事實清楚,對上訴人提出的其他賠償要求不予支持,維持終審判決。 \n這個關於航空公司飛行員跳槽所引發的巨額索賠案,高同仁係該航空公司出資培養的飛行員,航空公司在其身上花費了巨大的成本,因此當高同仁被其他航空公司挖角提出離職申請時,對該航空公司而言,無疑是項重大的損失,於是與飛行員約定服務期限就成了現今各大航空公司的共通作法。 \n而為了減少飛行員的流失,很多航空公司都採取了訂立培訓協議、約定服務期限與在培訓協議當中規定高額的違約金等相關規範。這種訂定巨額違約金的作法的確在遏止了飛行員跳槽的情況下,產生了一些效果。但這種約定是否合法?其法律依據為何?如何約定違約金?我們將逐步的位各位解析。 \n專項培訓 vs.常規培訓 \n根據《勞動合同法》第22條第1款規定:「用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,可以與該勞動者訂立協定,約定服務期」。這項規定明確了簽訂培訓協議的條件有以下兩點:(一)用人單位為勞動者提供專項培訓費用。(二)用人單位對勞動者進行專業技術培訓。 \n上述所提到「專項培訓」有別於用人單位對勞動者提供的「常規培訓」。常規培訓對用人單位而言是一項義務,通常是由用人單位支付培訓費用,包括入職培訓、上崗培訓以及國家規定的用人單位依照職工工資總額的一定比例提取職工教育培訓經費、對職工特別是一線職工的教育和培訓,通常不涉及簽訂培訓協議的問題。 \n「專項培訓」則是指用人單位為了勞動者的技術與業務能力提升所進行的一種特別的人力資本投入,通常需要簽訂培訓協議,從而明確雙分的權利義務關係(具體包括培訓的費用、違約金、違約金的支付方式與培訓之後的服務期限等內容)。 \n至於「專項的培訓費用」則是指用人單位因對勞動者進行專業技術培訓而支出的專門費用,具體涵蓋哪些內容在勞動合同法實施條例當中作了明確的說明。根據《勞動合同法實施條例》第16條規定:「《勞動合同法》第22條第2款規定的培訓費用,包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用於該勞動者的其他直接費用」。 \n企業應保留 培訓支付憑證 \n由此可知,用人單位只有向勞動者支付了有支付憑證的培訓費用,才能視為向勞動者提供了專項培訓費用。因此,用人單位應注意保留培訓時的相關支付憑證,在會計帳中明列為員工進行專業技術培訓所支付的費用,以便在發生爭議時能提出足夠證據。 \n在培訓協議當中還經常發生因為協議中所約定的服務期間與勞動合同約定的合同期間不一致的爭議,根據《勞動合同法實施條例》第17條規定:「勞動合同期滿,但是用人單位與勞動者依照《勞動合同法》第22條的規定約定的服務期尚未到期的,勞動合同應續延至服務期滿;雙方另有約定的,從其約定」。 \n因此,用人單位在處理培訓服務期間與勞動合同期限時,應當注意以下兩點:(一)儘可能讓培訓服務期與勞動合同期一致。(二)在培訓服務期內用人單位不得有違法的情事,否則勞動者可以隨意解除勞動合同無須支付違約金。 \n違約金 不得超過培訓費用 \n至於勞動者違反培訓協議的服務期約定,而引發關於違約金支付的爭議事件究應如何處置,根據《勞動合同法》第22條第2款規定:「勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金,不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用」。 \n由此可知,勞動者違反培訓協議的服務期約定應支付違約金,但違約金的總額有上限規定,即不得超過用人單位提供的培訓費用,最後違約金的支付亦有上限規定,即不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。因此本案例當中,高同仁僅需就航空公司為其提供的專業技術培訓部分的費用提出賠償作為違約金。 \n(感謝中國人民大學勞動人事學院程延圓教授提供案例指導)

  • 公司仍應付相應報酬

    本周我們將繼續上周所談論有關於用人單位與勞動者簽訂勞動合同的有效性問題做進一步的探討,共同來思考看看用人單位與勞動者兩造,應如何規避無效勞動合同所導致的法律風險。 \n在2008年元月份,黃正興從北京某著名高校畢業,他拿著學校開出的「2008屆畢業生雙向選擇就業推薦表」回到老家南京市某大型高新科技公司應徵市場業務員的工作,隨然此時黃正興尚未畢業,但這家公司在對黃正興一連串審核與面試之後決定錄用他,並通知他即刻到公司上班,還跟他簽了勞動合同,勞動合同的期限是3年,其中試用期間是6個月。 \n沒想到在2008年3月初,黃正興在公司工作的時候被天花板上掉下的日光燈砸傷頭部,住院治療3個月的時間。在住院期間經由學校的同意,黃正興順利的完成畢業論文與答辯,並在2008年6月底正式畢業取得學士學位。 \n7月初,受傷痊癒後的黃正興多次向公司人事主管提出要求,希望公司能將這次發生的事件認定為工傷,並為他報銷部份的醫療費用,但是屢次遭到公司人事主管的拖延與拒絕,黃正興認為他既然已經與公司簽訂勞動合同,他的身分就是公司的員工,根據《勞動合同法》的規定,他應該享受工傷待遇,而公司的人事主管卻認為黃正興在與公司簽訂勞動合同時還是個在校學生,屬於學校管理,不應由公司負責。 \n因此,該主管認為黃正興與公司所簽訂的勞動合同是一份無效的勞動合同,故公司並未替黃正興繳納社會保險,更不需要為其報銷醫療費用,黃正興感到十分無奈,認為既然與公司簽訂勞動合同,就算是公司的員工,不應該享受公司的工傷待遇嗎? \n三條件 勞動合同無效 \n這是一個關於無效勞動合同的案例,在本案例中的黃正興與公司所簽的勞動合同是否屬於無效的勞動合同?究竟哪些勞動合同是無效的?根據《勞動合同法》第26條規定,下列勞動合同無效或者部份無效: \n(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同。至於構成勞動合同訂立中所謂的欺詐、脅迫或乘人之危行為,應該具備以下兩個要件:第一個要件是一方的當事人在主觀上有欺詐、脅迫或乘人之危的故意,而在客觀上發生詐欺等行為;第二個要件是對方當事人簽訂勞動合同的行為,是受到欺詐、脅迫或乘人之危行為的結果。 \n(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同。雙方當事人的權利義務關係應該對等,不能出現權利享有與義務的承擔有失衡的現象。 \n(三)違反法律、行政法規強制性規定的勞動合同。凡是勞動合同的本體、內容、形式和訂立程序違反法律、法規強制性或禁止性規定時均屬無效的勞動合同。 \n再者,在本案例當中,該公司人事主管單方面認定黃正興與公司簽訂的勞動合同是無效的勞動合同。根據《勞動合同法》第26條第2款規定,對於勞動合同的無效或者部分無效所產生的爭議,由勞動爭議仲裁機構或者人民法院來確認。 \n這充分說明,勞動合同是否有效並不是任何人都有權利決定的,尤其是當事人雙方對勞動合同是否有效產生爭議時,應交由勞動爭議仲裁機構或者人民法院來認定。如果用人單位執意為之,將會有非法解雇的可能,用人單位應當審慎處理。 \n勞動合同無效 可由法院判定 \n對於無效的勞動合同應如何處理,基本上可以採取下列的五種方式: \n(一)勞動合同的部分條款無效,如該無效條款具有相對獨立性,不影響其他部分效力的,其他部分仍然有效。 \n(二)勞動合同雖屬無效,但只要是勞動者已經付出勞務,企業仍應支付勞動者相對應的報酬。 \n(三)無效的勞動合同若給對方造成損害時,有過錯的一方當事人應承擔賠償責任。 \n(四)對於企業採取欺詐、脅迫或乘人之危的手段簽訂無效勞動合同,勞動者不僅可以要求解除勞動合同,還可以要求用人單位支付經濟補償。 \n(五)根據《勞動合同法》規定,勞動報酬的給付是基於本單位相同或者相近崗位員工的勞動報酬而定,而非勞動合同上所約定的標準。 \n履行知的權利 避免權益受損 \n因此,在本案例當中,就黃正興與該公司而言,應如何規避因簽訂無效勞動合同所導致的權益損失與法律風險,必需注意以下的幾個重點: \n(一)用人單位與勞動者知情權的行使與證據的保存用人單位與勞動者之間應該在誠實信用的基礎上建立勞動關係,任一方的疏忽向對方提供虛偽的信息,將侵害對方「知」的權利(包括保證企業的知情權與履行企業的告知義務),由此可能會產生一系列的法律後果。 \n再者,用人單位與勞動者均應建立證據保存的意識,用書面的方式保留告知行為的證據,將可避 免未來雙方當事人因認知不同產生的歧異。 \n(二)簽訂勞動合同應注意的問題 \n(1)用人單位與勞動者應及時以書面的方式簽訂勞動合同。 \n(2)用人單位與勞動者應在勞動合同當中合理確定勞動合同的期限。 \n(3)用人單位與勞動者應在勞動合同當中正確的約定試用期。 \n(4)用人單位與勞動者應在勞動合同當中明確的約定勞動報酬等相關的勞動條件。 \n(感謝中國人民大學勞動人事學院程延圓教授提供案例指導)

  • 勞動合同內容不全 勞工可拒簽

    簽定勞動合同僅是勞資雙方開展勞動關係的第一步。但是員工簽了合同就萬無一失嗎?面對合同內容不全情況,勞工又該如何因應?本周「職場照過來」分析此狀況,提醒企業明確訂立合同內容,才能保護勞資雙方。 \n根據中國大陸《勞動合同法》規定,用人單位自用工之日起即與勞動者建立所謂的「勞動關係」。應當訂立書面的勞動合同。若未同時訂立書面勞動合同時,則應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。 \n李子傑是皇城電子科技公司的員工,他在2007年6月底結婚,婚後由於其工作地點離家過遠,於是他決定要離開目前的公司重新再找一份離家近一點的工作。 \n勞動合同不清 如何是好 \n皇天不負苦心人,李子傑在2008年1月,被通知到日新高科技公司面試。很幸運地,李子傑被該公司錄取成為公司的生產主任。 \n不過當他與公司正準備簽訂勞動合同時,他發現在公司所提出的勞動合同文本中的部分條文並不是很完整,特別是對於他所工作的地點究竟是在總公司還是在分公司,這些都未詳細說明。此外在勞動報酬與社會保險方面究竟公司要如何給付與如何提繳也不具體,只是說完全依照他的工作表現而定,且沒有具體的數額。 \n李子傑立即向公司主管反應,主管跟他解釋,這份勞動合同的內容必須等到他正式報到之後才能確認,另外還必需再與人力資源部門協調之後才能得到最終的結論,況且公司一直以來都是這樣與員工簽訂勞動合同的,並未違反相關的法令規範,你可以放心大膽的簽。 \n當李子傑進一步要求主管就勞動報酬與社會保險問題進行詳細說明時,主管開始顯現出不耐煩的神情,只是跟他表示這些問題都是公司的商業機密,不能隨便對外透漏,必須等他進公司之後才能知道,李子傑想繼續追問時,主管以事務繁忙為由快速離開,最終李子傑還是拒絕與該公司簽訂勞動合同,另謀他就。 \n勞動合同 應具備法定條款 \n這是一個有關於勞動合同內容條文不完備的案例。根據《勞動合同法》第十七條規定:勞動合同應當具備以下的「法定條款」: \n用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人。 \n勞動者的姓名、住址和居民身分證或者其他有效身分證件號碼。 \n勞動合同期限。 \n工作內容和工作地點。 \n工作時間和休息休假。 \n勞動報酬。 \n社會保險。 \n勞動保護、勞動條件和職業危害防護。 \n法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。 \n在本案例當中,李子傑所應徵的日新公司在勞動合同當中並未將社會保險、工作地點與勞動報酬等必備的「法定條款」寫清楚。根據《勞動合同法》第八十一條的規定:用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;若給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。 \n由此可知,勞資雙方當事人於簽訂勞動合同時應嚴格遵守前述的規定。除此之外,用人單位與勞動者尚可根據實際的情況,經雙方協商一致,自主約定勞動合同的相關內容,在《勞動合同法》第十七條中亦作出了有關於「約定條款」的規定:用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。 \n約定條款 注意是否合法 \n因此,本案例中日新公司在與員工簽訂勞動合同時,對於「法定條款」應有詳細約定的內容,而所謂的「約定條款」則應注意到條文是否合法。是故,用人單位的勞動合同文本擬訂時應該注意以下四點: \n(一)勞動合同中的「法定條款」必須詳實對於勞動報酬與勞動條件等易引發爭議的內容要明確的界定,詳細地確定勞動者的工資、獎金、福利待遇與津貼的數據及發放方式,對於社會保險費的繳納基準(一般是以勞動者的基本工資為基數繳納)也應清楚說明,避免造成用人單位與勞動者之間的疑議。 \n(二)勞動合同中的「約定條款」必須合法勞動合同的條文中對於勞動者的試用期、培訓協議與競業禁止等的限制,都必須遵守「勞動合同法」的相關規定,否則屬於無效的規定(例如約定勞動者在合同期內不得結婚),不但起不到約束勞動者的作用,若是給勞動者造成了損害,用人單位還必須承擔賠償的責任,得不償失。 \n(三)勞動合同的內容必須全面用人單位一旦與勞動者簽訂勞動合同之後,如果想要加以變更的話,用人單位必須與勞動者協商一致,這對用人單位來說無疑是一項挑戰與障礙,因此用人單位必須對勞動合同的訂立、履行、變更、解除與終止過程中可能發生的狀況與勞動者進行細部的約定,一旦發生相應的情況時,可以依雙方約定處理,不需再與勞動者進行協商。 \n(四)勞動合同內容應簡潔、明確、易懂。勞動合同的簽訂,因涉及當事人的權利、責任與利益,具備一定法律效益。因此,用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時,在文字表達與用辭方面,必須簡潔、明確、易懂,以避免因解釋上的差異所導致的爭端。 \n(感謝中國人民大學勞動人事學院程延圓教授提供案例指導)

  • 企業需簽無限期合約

    《勞動合同法》中的無固定期限勞動合同究竟在何種條件之下能成立?本周職場照過來提醒,僱用企業如果與員工連續訂定二次勞動合約,即視為「無固定期限勞動合同」。企業若不做此舉,就要自應訂立無固定期限勞動合同之日起向員工每月支付二倍的工資作為補償。 \n此為中國大連市某家電腦軟體設計公司所發生案例,這家公司的主要業務是從事辦公室應用軟體程式開發與設計工作,但是由於該公司老闆早就已意識到電腦軟體程式開發設計人才的流動率非常高,因此該公司並不願意與剛進入公司的新員工簽訂長期性的勞動合同。 \n簽了又簽 =無固定期限勞動合同? \n最近一段期間該公司由於業務擴展需求新招聘了一位員工,名叫王興盛,王興盛不僅擁有碩士的高學歷,同時還精通各種程式語言,於是公司與王興盛簽訂了一年的勞動合同。這份勞動合同在一年之後期滿,此時由於公司剛好標到一批政府機構辦公室軟體開發設計的工程,於是公司又與王興盛續簽了一年的勞動合同。 \n轉眼之間,王興盛一年的勞動合同又將期滿,公司為了避免與王興盛簽訂的固定期限勞動合同變成了無固定期限的勞動合同,於是公司以書面通知王興盛不再與其續簽勞動合同,王興盛感覺非常不服氣,認為他在與公司連續簽訂二次固定期限勞動合同之後,他應該有權與公司簽訂無固定期限勞動合同。當然公司並不同意王興盛的這種說法,不願意與王興盛簽訂無固定期限勞動合同。 \n這個案例是有關於簽訂無固定期限勞動合同應該遵循什麼原則的案例。根據《勞動合同法實施條例》第十一條規定:除勞動者與用人單位協商一致的情形外,勞動者依照《勞動合同法》第十四條第二款的規定,提出訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容,雙方應當按照合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則協商確定;對協商不一致的內容,依照《勞動合同法》第18條規定執行。 \n雙方認知有異 需按規定協商 \n這項規定明確「無固定期限勞動合同」簽訂的四項基本條件,亦即:(一)勞動者在用人單位連續工作滿十年。(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年。(三)連續訂立二次固定期限勞動合同,續訂勞動合同。(四)用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同。 \n在本項案例當中,該電腦軟體開發設計公司決定不再與王興盛續簽已經連續簽訂二次的勞動合同,且在王興盛提出訂立無固定期限勞動合同的請求下,仍然拒絕與其簽訂無固定期限勞動合同,這顯然違反《勞動合同法》的規定。因為在《勞動合同法》的相關規定下,只要是用人單位與勞動者連續簽訂二次勞動合同之後,當勞動者提出訂立無固定期限勞動合同時,用人單位必須和勞動者簽訂無固定期限勞動合同,此時用人單位是沒有選擇權的。至於用人單位在簽訂無固定期限勞動合同時應該遵循的原則如下: \n無限期勞動合同 不得協商 \n(一)勞動合同的期限是不得協商的,有關無固定期限勞動合同並沒有明確的終止期間,為了保障勞動者的就業安全,解決勞動合同的短期化問題,在《勞動合同法》當中就規定,當勞動者符合該法的相關規定時,包括勞動者在用人單位連續工作滿十年或者連續訂立二次固定期限勞動合同,勞動者提出或同意續訂勞動合同,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,用人單位應該無條件與勞動者訂立無固定期限勞動合同,勞資之間對於勞動合同的期限是沒有協商餘地,勞動者是受到法律保障的。 \n(二)勞動合同的內容應當協商一致無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同的內容除了合同的存續期限有所差異之外,其餘內容是沒有差別,因此勞資雙方對於勞動合同的內容,應當按照合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則協商確定。 \n(三)勞動合同內容協商不一致的處理對於無固定期限勞動合同協商不一致的內容,依照《勞動合同法》第十八條的規定處理,亦即勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確,引發爭議的,用人單位與勞動者可以重新協商;協商不成的,適用集體合同規定;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的,實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的,適用國家有關規定。 \n簽無限期合約 注意兩要點 \n因此,企業在與勞動者簽訂無固定期限勞動合同時,除了應遵守上述的原則之外,還應當注意下列兩點: \n(一)嚴格遵守《勞動合同法》規定簽訂無固定期限勞動合同,凡是企業內的員工只要是符合連續在企業內工作滿十年或者是連續與企業訂立了二次固定期限勞動合同,員工提出訂立無固定期限勞動合同時,企業必須與員工訂立無固定期限勞動合同,但企業可以就勞動報酬、勞動條件等其他勞動合同的內容與員工協商,不得對員工的請求予以拒絕。否則企業必須依照《勞動合同法》第八十二條的規定,自應訂立無固定期限勞動合同之日起向員工每月支付二倍的工資作為補償。 \n(二)無固定期限勞動合同不是「鐵飯碗」這點我們在上週的專欄文章中已經做過深入的探討,根據《勞動合同法》的規定,在一定的條件下,企業是可以變更、解除與終止與員工訂立的勞動合同的。因此企業在用人方面必須轉換思路,實行有賞有罰、有升有降的績效考核制度作為因應。 \n(感謝中國人民大學勞動人事學院程延圓教授提供案例指導)

  • 民工荒的審思

    春節過後,中國部分地區再次出現民工荒。沿海地區缺工現象尤其嚴重,珠三角缺工就超200萬。其實,2004年以來,民工荒現象就已經開始出現,除了春節前後,其它時點也屢現民工荒。波及範圍也越來越廣,從珠三角到長三角,再到中西部地區,今年甚至在許多傳統的勞務輸出大省如四川、安徽和河南等地也出現了民工荒,而且不僅是技術工人短缺,普通勞工也開始短缺。一般認為中國是個勞動力極度過剩的國家,出現嚴重的缺工報導,讓人很難理解。 \n在經濟學的思考裡,短缺不是問題,價格才是問題。任何的短缺,一定是價格不對。訊息充分的自由市場裡面,短缺會促使價格上升;價格上升,供給就會增加,需求就會減少。市場會再恢復均衡,短缺就不會存在。 \n可是由於訊息的不完全,加上工資的僵固性,勞動市場是最難重返或是達到新的均衡。過去其他國家,包括台灣出現的問題都是生產技術轉變太快,或地區發展不均,造成勞動供需要求不能匹配的問題,以致於衰退的產業所釋放出的勞工雖積極地找尋工作,但因技能限制而缺乏再就業的可能。但中國現在是廣泛缺工的問題。 \n工人不再離鄉背井 \n現在拜科技之賜,訊息的普及大為提高。在職場找工作的人,應該很容易聽到深圳的製造業需要大量工人,月工資基本在1700與1800元人民幣(下同)間,包吃包住;如果加班量再大些,薪水可以達到2000元。而且企業都放寬了用人標準,不用年輕力壯,45歲以內的農民工也能在深圳找到工作。但是深圳還是缺工!因此判斷,中國工人有更好的出路。因為他的機會成本,放棄的最大代價,已經是深圳的標準。 \n為什麼中國工人有更好的出路?因為中國現在的經濟發展,已經不是限於沿海的出口業,而是擴大內需的遍地開花。重慶、武漢、南昌等的二線內陸城市的建築熱和快速經濟增長,已提供大量的工作機會。許多當地的農民工更願意去這些地方,因為那兒的薪資逐漸向深圳看齊,若差一點,離家近些也就無所謂。 \n2007年通過的《勞動合同法》對裁員、解除和終止勞動合同作出了明確規定,也加重了對用人單位的違法成本,某種程度上更加大了對勞動者的保護。這也讓大陸的民工有更多的選擇,不需要到大都市大工廠。一般中小民企的工作,也更有保障,更有吸引力。民工用腳投票,不再選擇以前的工廠。 \n農民不再當打工仔 \n另外中國政府多年來一直將發展農業、解決農村人口溫飽問題作為首要工作重點。取消農業稅、加大市場干預等惠農政策也已經令農村收入增加。例如允許大型國有企業從農民手中租賃土地,以實現農業現代化、提高生產率。這項改革就催生了一批新興農民,單靠出租土地的收入就足以維持生活。而因為交通發達後,農產品的出路有了著落。經濟發達後,各地農貨市場蓬勃發展。加上旅遊業帶來當地農特產、農家菜都有問津客。務農還可以享受田園樂,比窩在大工廠當個小螺絲釘有趣;當個自由自在的農民,就比當個打工仔強多了。 \n從民工荒,來看兩岸經濟協議(ECFA)。民進黨一再反對的一個理由就是大陸勞工會來台灣搶台灣人的工作機會。雖然國民黨信誓旦旦,不開放大陸勞工,但反對ECFA的人還是聽者藐藐。不管論戰對錯,但在看到大陸民工荒後,台灣人民應該要三思,大陸經濟一天天的進步,我們是原地踏步。台灣人如果沒有參與大陸經濟發展的機會,還能有多少好日子。(作者為台大經濟系教授,台灣競爭力論壇總召集人)

  • 無固定期限勞動合同 非鐵飯碗

    2008年《勞動合同法》剛公布之際,不少企業擔心條文中的「無固定期限勞動合同」將成為員工與企業之間的永久僱用關係。但事實上,企業與員工簽訂「無固定期限勞動合同」並非一紙「鐵飯碗合同」,若員工違反公司權益、失職,聘用雇主仍可透過法定程序解除雙方的勞動關係。 \n回顧《勞動合同法》正式公布實施前,在勞動市場上出現一些用人單位大批辭退員工等規避法律的現象。這完全是由於一些企業把《勞動合同法》中的「無固定期限勞動合同」誤解成為「終身雇用制合同」與「鐵飯碗合同」,因而採取的規避行為。 \n無期限合同 鐵飯碗到手? \n王強畢業於北京市某高校的企業管理系,畢業之後隨即在北京就應徵到一份待遇不錯的工作,王強進入公司後,經過一段時間的磨合與努力,他的能力獲得上級主管與其他同事的肯定,很快地王強就被提升成為公司的重要骨幹。而公司也與王強簽訂無固定期限的勞動合同。但自從王強與公司簽訂無固定期限勞動合同之後,他深感「鐵飯碗」已經到手,於是就放鬆對於自我的要求,到後來甚至還涉嫌侵占公司財產與盜用公款等違反公司相關規定的事件,被公司解除勞動合同。 \n王強內心很不服氣,於是就將公司告到北京市的勞動爭議仲裁委員會,勞動爭議仲裁委員會受理這個申訴案件,在審議的過程當中王強認為,他已經與公司簽訂無固定期限的勞動合同,他並將該勞動合同提給勞動爭議仲裁委員會作為證據,這次事件只是公司單方面的與他解除勞動合同(因為公司認為他違反公司的相關管理規定),公司並未提出處罰裁定書,只有一張辭工單。 \n至於公司方面則在答辯中提出,在相關的法律條文當中並沒有明確的規定員工違反企業所規定的規章制度一定要提出書面處置決定。同時公司也提出王強被公司紀委部門約談過後所寫的檢討書、公司相關規章制度與員工對規定知曉簽字證明等一系列的證據,可以完全證明王強確實是嚴重地違反企業的規章制度。最後勞動爭議仲裁委員會裁定不接受王強所提出的申訴請求,認可公司所做的決定,公司可以與王強解除勞動合同。 \n這個案例是有關於用人單位解除無固定期限勞動合同的案例。究竟無固定期限勞動合同是不是一般人眼中的「鐵飯碗」?企業有無權利可以解除無固定期限勞動合同?不管是企業經營者,還是勞動者,都充滿相當多的疑惑。 \n符合四要點 簽無固定期合同 \n根據《勞動合同法》第十四條第二款規定:所謂的「無固定期限勞動合同」,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。但有下列情形之一時,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同: \n﹝1﹞勞動者在該用人單位連續工作滿十年。 \n﹝2﹞用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。 \n﹝3﹞連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有下列情形時(在試用期間被證明不符合錄用條件的;嚴重違反用人單位的規章制度的;嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;因以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同致使勞動合同無效的;被依法追究刑事責任的;勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿後不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的),續訂勞動合同。 \n﹝4﹞用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 \n違法失職 解除勞動合同

  • 勞工拒簽合同 可終止勞動關係

    一般而言,拒簽勞動合同的情況多發生公司為節省成本而採取的措施。但在大陸餐飲業、建築業此種流動性較高的行業中,情況卻恰恰相反,由於「不確定」性質強烈,員工卻不願意與僱用者簽定勞動合同,此種情況令公司或企業傷透腦筋。 \n根據中國大陸所頒布的《勞動合同法》當中規定,勞資之間所簽訂的「勞動合同」是採「要式模式」,一旦勞動關係建立之後,勞資間就應簽訂「書面」的勞動合同。不過仍有一部分勞動者認為其所從事的工作僅是「打工」性質,或是由於其對企業存在某些不確定的因素影響,進而不願意與資方簽訂書面的勞動合同,造成資方在法令的強制要求必須簽訂書面勞動合同的規範之下傷透了腦筋。 \n南京市某餐廳老闆唐新聖不斷抱怨,《勞動合同法》實施之後,對於他以及他的餐廳產生了莫大的壓力,從2007年11月開始,他就忙著與員工簽訂書面的勞動合同,但由於餐飲業勞動者的流動性極高,一些員工害怕這種書面的勞動合同會綁住自己,往往不願意與餐廳簽訂書面的勞動合同。 \n老闆要簽合同 員工拒 \n在這些員工當中,有一位從某知名高校畢業的客戶經理王一品先生,進公司已經快一個月的時間了,老闆唐新聖找到了他,要他與餐廳簽訂書面的勞動合同,由於王一品在餐廳工作的這段期間,他覺得這家餐廳的一些制度與環境跟他理想當中的標準差異頗大,再者他在公司當中與同事間的人際關係也不甚良好,於是跟老闆推說正在忙,過幾天再簽,一個星期後,老闆唐新聖又找到了他,王一品還是推說過幾天再簽,老闆實在不知如何是好。 \n時間很快的到了2008年3月,餐廳大部份員工還是沒有與餐廳簽訂書面的勞動合同,唐新聖為此感到非常的懊惱,他很擔心未與餐廳簽訂書面勞動合同的員工會向他索取雙倍工資的賠償。 \n自從2008年1月1日《勞動合同法》實施以來,部份的企業與唐新聖面臨相同的問題,例如餐飲業與建築業的勞動者由於流動性極高,員工認為有沒有簽訂書面的勞動合同都無所謂,甚至認為與公司簽訂書面的勞動合同會綁死自己等,因而拒絕與資方簽定書面的勞動合同,企業應如何因應,成為大家關注的焦點。 \n上述案例包括兩種情況:第一、勞動者拒絕與用人單位訂書面勞動合同的處置;第二、超過一個月勞動者仍未與用人單位訂立書面勞動合同的處置。 \n勞工不簽合同 缺規定 \n針對本案例當中的第一種情況來加以頗析,在中國大陸《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》中均針對用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同進行了規範。亦即「勞資雙方於成立勞動關係時就應當訂立書面的勞動合同,若未同時訂立書面勞動合同的,則應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。否則用人單位應向勞動者每月支付二倍的工資,並與勞動者補訂書面勞動合同。」 \n至於勞動者拒絕與用人單位訂立書面勞動合同則在《勞動合同法》中並沒有明確的規範,僅在《勞動合同法實施條例》第五條中提及「用人單位自用工之日起一個月內,經書面通知勞動者簽訂書面勞動合同,勞動者仍未與用人單位簽訂書面勞動合同時,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係,此時用人單位不需要向勞動者支付經濟補償,但是仍應依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。」 \n本案例當中的王一品,百般推拖不與其工作的餐廳簽訂書面勞動合同,此時餐廳應當主動地以書面方式通知王一品要求簽書面的勞動合同;如果王一品再度推託,則餐廳應當以書面通知王一品中止勞動關係,餐廳並不需要向王一品支付任何的經濟補償,不過對王一品實際工作時間所獲得的勞動報酬應如實支付。 \n書面通知 必要時終止聘用 \n至於本案例當中的第二種情況,超過一個月勞動者仍未與用人單位訂立書面勞動合同。根據中國大陸《勞動合同法實施條例》第六條中規定,「用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,並與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係,並依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。」此一規定明確提出了未簽訂書面勞動合同的三種處理模式: \n每月支付雙倍工資,並補簽書面的勞動合同。 \n如果勞動者拒絕與用人單位簽訂書面的勞動合同,應當書面終止勞動關係。 \n應當支付經濟補償。 \n在本案例當中,唐新聖應該自2008年1月1日起一個月內與餐廳員工簽訂書面的勞動合同,沒有在一個月內補簽書面勞動合同的,應該自2008年2月1日起每月支付員工雙倍工資。超過2月1日員工仍然拒絕簽訂書面勞動合同的,唐新聖應該以書面通知不簽勞動合同的員工終止勞動關係,並依照《勞動合同法》的規定支付經濟補償。 \n注意四要點 避風險 \n由此,我們建議用人單位應該注意下列幾項要點,方能緩解勞動者不願簽訂勞動合同所導致的風險與損失: \n用人單位在員工入職時,應明確要求員工簽訂書面勞動合同,否則不予錄用。 \n用人單位應在入職通知書當中,明確說明在入職之後一個月內無特殊理由不與公司簽訂書面勞動合同者,視為不符合錄用條件。 \n用人單位在相關的管理規章制度中明訂,在入職之後一個月內無特殊理由不與公司簽訂書面勞動合同者,致使公司遭受重大損失時,公司可以與之解除勞動合同。 \n用人單位要求員工簽訂書面勞動合同或是與員工解除勞動合同時應以書面為之。 \n(感謝中國人民大學勞動人事學院程延圓教授提供案例指導)

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