奔腾思潮》再论强制道歉违宪—变更见解是司法美德？（贺久高）

今年2月25日宪法法庭作出111年度宪判字第2号判决，推翻13年前的司法院释字第656号解释，将强制道歉由合宪改认定为违宪。今日大法官改变昔日释宪见解的论理内容，其实在释字第656号解释及其相关意见书中早已俱呈，只是当年这些意见未能取得多数。经大法官数次改组后，当年的少数意见成为今日的多数意见；今将过去认为合宪的事项宣告为违宪，就是公开承认过去见解是错误的，或至少是认定过去见解陈旧落伍，已不合时宜。这是司法权知错能改，掌握社会脉动并与时俱进，是一种司法进步与成熟的象徵？甚且是一种司法美德吗？

个人懂得知错能改绝对是一件好事，但司法权觉今是而昨非则未必能予以正面评价。最简单地说，司法权的核心职能就是发现与纠正错误，并修补伤害或损失，以实现正义。这样一个专责校正与补救错误的组织，岂能容许自己犯错？再者，基于权力分立精神，司法权不能自己造法，仅能依法审判。在事实与法规范都未改变的前提下，一下被认为合法或合宪，一下又被改判为违法或违宪；这种见解变迁不过就是「司法恣意」的最佳展现。在特别尊重裁判先例的英美法系下，英国法学家William Blackstone曾说：法官并未被授权得以自行创造新法，其任务是维持与开展既存之法。此外，经过司法权审慎衡量所实现之正义，必须是稳定且被坚守的；其不容因每个新来法官之见解不同而变动。美国联邦最高法院在1973年的人工流产案中说：自由是无法在犹疑不定的裁判见解下找到庇护的。至于向来否认法官造法的大陆法系，基本上是反对裁判见解变更，并将推翻判例的行为视同为公开批判过去错误之行为。最后，从法安定性原则去看，见解变更当然破坏法之安定，让人民之理性无从运用而不知所措。

若是放到宪法审判权或是释宪权的框架下，前述所有裁判见解变更的不利影响不仅都存在，而且还必须以倍数的比例予以放大。成文宪法做为法体系内之最高规范，本就具有不得轻易被改变的「刚性」特性。其次，最高规范就算要变动，也要以极为严格的方式为之，这就是一般熟知的修宪程序。然而一旦透过解释或裁判就改变了最高规范之内容，那无疑就是跳过修宪程序而行修宪之实。表面上看，此举既便利又省成本；实质上却严重侵害权力分立与民主原则。再者，宪法作为最高规范，必然具有相当程度的抽象性与模糊性，也因之而留下远比一般法令更大的解释空间。基此，宪法审判机关之诠释空间远大于其他法院。大法官要改变见解，可能不过就是一、两票之差，不同见解之间没有什么绝对优劣对错之分。在此情况下，大法官变更见解更应节制谨慎，尤其要以充分之理由为基础；否则仅是恣意挥洒权力而已。最后，最高规范是所有其他法规范之基础，影响深远；其变动有牵一髮而动全身之效，故更应谨慎为之。

为了改正错误或为了跟上时代，包括宪法审判权在内的法院见解变更固然不能绝对避免，但一定要以坚实丰厚的事实与理由为其基础，诸如因情势变更、旧法或旧学理已被淘汰、旧见解无法再被适用、旧见解未曾获得人民之信赖，或经过成本效益综合考量，见解变更之获利显然大于其弊等。简言之，见解变更必须具备充分理由，并审慎为之。而此宣告强制道歉为违宪的裁判有充分理由吗？是审慎之决定？还是司法恣意？尤其当受害人是吕秀莲女士（释字656号解释「新新闻案」之名誉受害者）时，要求强制道歉为合宪；但受害人变成是马英九先生（111年宪判字第２号判决「陈敏凤案」之名誉受害者）时，强制道歉却被宣告为违宪。若是缺乏充分说理与应予变更之坚实基础，如此见解变更，如何让人不怀疑该裁判之政治性格与政党倾向呢？

（作者为教育工作者）

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