有价证券核定权 属主管机关专责

关于臺湾存托凭证（TDR）于证券交易法上的定位为何？是否为证券交易法之有价证券？是否属于财政部76年9月12日（76）臺财证（二）字第00900号公告核定之有价证券？近年来争议不断，臺湾高等法院审理违反证券交易法案件，更于12月1日、9日开庭时，分别传唤文化大学法学院戴铭升教授、文化大学副校长兼法学院院长王志诚教授及辅仁大学法律学院兼任院长郭土木教授到庭为法律鑑定。

主管机关主张900号公告

用以核定TDR为有价证券

证券交易法第6条第1项「经主管机关核定之其他有价证券」规定，授权主管机关专属核定权，主管机关得核定证券交易法之有价证券，而主管机关向来主张76年900号公告是臺湾存托凭证经核定为证券交易法有价证券之依据（见表）。然而，诸多法律学者专家纷纷指出臺湾存托凭证为本国有价证券，并非外国有价证券，不在76年900号公告「外国之其他具有投资性质之有价证券」范围内，故臺湾存托凭证未经主管机关依证券交易法第6条第1项规定核定，并非证券交易法有价证券。

司法机关应依法裁判

不得创造法律

司法机关是法律执行者而非创造者，法官必须依据法律审判，不得无中生有创造法律，否则将侵害立法权，违反宪法权力分立、权力制衡之制度。法界认为，既然立法机关制定证券交易法第6条第1项「经主管机关核定之其他有价证券」时，将证券交易法有价证券之核定权授权专属于主管机关，而主管机关向来主张以76年900号公告行使证券交易法第6条第1项之核定权，核定臺湾存托凭证为证券交易法有价证券，则司法机关仅能对于76年900号公告核定范围是否含括臺湾存托凭证为事实认定，不能逾越权限，凭个人好恶，代主管机关创造核定臺湾存托凭证为证券交易法有价证券之依据，否则即沦为法官造法。

募发处理准则

并非核定TDR为有价证券依据

司法实务上，有法院承认臺湾存托凭证并非外国有价证券，不在76年900号公告所核定之范围，但却进一步以「募集与发行臺湾存托凭证处理准则」（嗣于85年更名为「外国发行人募集与发行有价证券处理准则」）为主管机关已核定臺湾存托凭证为证券交易法有价证券之依据。

甚至，前述臺湾高等法院审理违反证券交易法案件传唤鑑定人时，承审法官更询问鑑定人是否于向主管机关申报募集与发行臺湾存托凭证时，个别核定臺湾存托凭证为证券交易法有价证券。

然而，「募集与发行臺湾存托凭证处理准则」（嗣于85年更名为「外国发行人募集与发行有价证券处理准则」）授权依据为证券交易法第22条第4项，并非证券交易法第6条第1项，故并非核定证券交易法有价证券之依据。

更何况主管机关向来主张以76年900号公告行使证券交易法第6条第1项之核定权，核定臺湾存托凭证为证券交易法有价证券，主管机关从未主张以「募集与发行臺湾存托凭证处理准则」（嗣于85年更名为「外国发行人募集与发行有价证券处理准则」）或其他任何方式核定臺湾存托凭证为证券交易法有价证券，故司法实务反于主管机关所主张行使核定权之方式，恣意代主管机关创造核定臺湾存托凭证为证券交易法有价证券之依据，实已属法官造法，侵害立法权及行政权，违反权力分立的民主宪政原则。