法律观点－这是场所罗门王的审判？ ─谈敌意併购中Crown Jewel Defense与特别背信的距离

敌意併购中常见现任经营团队採取各式各样防御手段以防经营权被抢夺，其中之一是Crown Jewel Defense（摘掉皇冠上宝石的防御），顾名思义是现经营团队将公司主要资产或有重大获利的金鸡母让售、移转与第三人，大幅降低公司价值，使得收购方对目标公司失去兴趣，最终放弃併购。这固然是商业战场上常见策略，从现经营团队的视角来看，为保住经营权，就算这可能伤敌三分、自伤七分，也在所不惜了。

但站在公司利益与广大股东的视角来看又如何呢？

公司法所定公司治理原则及经营者忠实义务等相关要求，其最重要核心出发点在于所有的商业判断、决策，都应以保护公司与股东利益为最首要。虽然敌意併购对现经营团队而言是一种赤裸裸的侵略行为，但对广大股东来说，谁能为公司带来最大获利、保障公司持续增值才是重点。面临被收购的现经营团队，固然有权在股东会、董事会上为自己的经营成果辩护，争取股东支持。但为降低收购方兴趣，巩固自己的经营权，不惜弃养公司重要获利来源的金鸡母，使之拱手让人，这种近于自毁长城的作法，即可能挑动证券交易法非常规交易罪、特别背信罪的敏感神经！

为了健全金融市场的稳定与秩序，强化公司治理，防止不肖经营者或经理人掏空上市柜公司资产，立法者设计出最重要的两种刑事罪责武器，分别是证交法第171条第1项第2款的「非常规交易罪」，及同条项第3款「特别背信罪」，最低本刑至少都是3年起跳，如果获利超过1亿元，甚至可处最低7年以上重刑。这两罪虽有其法律上更细致的分野，但基本观念都是在追究经营者对公司违背忠实义务的刑事责任，则关键有三，第一，公司经营者是否为牟自己利益才抛弃那颗「皇冠上的宝石」？第二，处分资产过程中是否有违背营业常规或相关应尽的法定程序？第三，丢弃这颗宝石对公司是否造成不利益或甚至产生损害？

「为巩固经营权」是否可视为一种牟自己利益的目的，无法一概而论，尚待实务在个案中逐步形成见解。但依司法实务近年来的意向，对于所谓「对公司造成不利益」，似已不囿于传统上所认知的「对公司造成损害」，也包括「未争取公司最大利益」（参臺湾高等法院109年度金上重更二字第4号刑事判决意旨）。例如抛售公司最具开发价值之土地，纵使帐面上未使公司产生亏损，但若该土地的开发利益是可具体计算且远超过卖价，抛售土地会使公司失去「赚更多」的机会，则此等处分资产的决策并非没有被法院判定为「对公司造成不利益」的可能，经营者不可不慎。

敌意收购方与现任经营者在经营权争夺的战场上高手过招、各显神通，但无论如何争夺，都不可以踰越那条明确的红线：「牺牲或损害公司利益」。谁是所罗门王前跪求不要切割孩儿的那位母亲，投资人们都在看。