是否为法定有价证券 TDR不应仅用行政函释认定

按证券交易法上的有价证券，是需要经过：1.核定、2.募集与发行、3.挂牌上市等程序，依据就是证交法第6条第1项、第7条第1项及第22条第1项、第139条第1项等规定。

证交法对有价证券的「核定」、「募集发行」与「挂牌上市」都有详细的规定，那怕是金管会也应该严格遵守，不能自创流程。如果某「投资工具」没有经过金管会依照上述的步骤屡行法定程序，该「投资工具」就会因为违反「正当法律程序原则」，「无法」被认定是「证交法的有价证券」，自然不适用证交法。

因此，要判断臺湾存托凭证（TDR）是否为「证交法的有价证券」，也必须按照上述的「正当法律程序原则」检验；另外，宪法的位阶大于法律，法律的位阶大于行政命令、命令的位阶大于行政规则，只要抵触上位阶的规范，就是无效。鑑此，金管会在民国76年9月12日以财政部（76）臺财证（二）字第900号函释「外国之股票、公司债、政府债券、受益凭证及其他具有投资性质之有价证券，凡在我国境内募集、发行、买卖或从事上开有价证券之投资服务，均应受我国证券管理法令之规范」，其法律位阶相当于行政规则（行政程序法第159条规定，由行政机关所作成之函释，其内容如具备抽象性通案规定要素者，亦属行政规则），是以，民国76年第900号函的解释内容，若抵触上位阶的宪法及法律，就是无效。

金管会没有法律依据，又想要处罚民眾，竟然发挥创意，翻箱倒柜，找了一个尘封已久的老公文─民国76年第900号函坚称，现今流行的TDR，就是证交法的有价证券！这样惊人之作，可说是臺湾所独创，全世界都没有一个国家敢这样做！而我们不论从「法律明确性」、「法律授权明确性」及「法律保留原则」等宪法原则进行检视，显然都有重大争议！目前已有非常多的重量级学者抨击，金管会逾越证交法，直接拿行政函释陷人于罪，已公然违反「罪刑法定原则」、「刑法类推适用禁止原则」，而多个知名的人权、法学团体也齐声挞伐金管会这样的做法根本违宪、违法，就连歷任的金管会主委亦对此持否定态度，只是装睡的金管会，怎么也叫不醒。

当前国内学界诸多学者，如王志诚、王文杰、王玉全、李念祖、林国全、周振锋、郭土木、游进发、张明伟、杨云骅、戴铭升等教授，均认为金管会不能以76年900号函作为核定TDR为「证交法上有价证券」的依据，其中主要的原因之一，是该函释仅是「声明」外国有价证券在我国募集、发行、买卖或从事投资服务，均受我国证交法审查规范；换句话说，这纸公文的目的，没有将任何东西解释成证交法的有价证券，只是「单纯重申」：外国有价证券进入我国从事募集、发行、买卖或从事投资服务前，应受我国证交法之审查。所以，金管会拿鸡毛当令箭的做法，已经逾越法律赋予的权限。

至此，正确的理解应该是：外国有价证券应完整践行我国证交法上正当法律程序的规定来审核，因外国有价证券不必然即是我国证交法上的有价证券，必须先依照证交法第6条第1项经主管机关核定为其他「有价证券」，才是证交法上的有价证券，而后才能依上面提到的证交法相关程序规定为募集发行与挂牌上市；更进一步，有关外国的金融债券、结构债、连动债、投资契约、商业票据、比特币、乙太币等有价证券，虽然在我国境内有募集、发行、买卖或是从事上开有价证券的投资服务，当然仍不属于证券交易法上的有价证券，自不待言。